REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 08 NOVEMBRE 2023

(n° , 18 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/02628 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDLM4

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Février 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – Encadrement chambre 1 – RG n° F17/07861

APPELANTE

SAS MARCOLIN FRANCE

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par Me Florence GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

INTIMÉE

Madame [C] [Y]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par Me Thibaut BONNEMYE, avocat au barreau de PARIS, toque : G0726

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Juin 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président, chargé du rapport et M. Fabrice MORILLO, conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Philippe MICHEL, président de chambre

M. Fabrice MORILLO, conseiller

Mme Nelly CHRETIENNOT, conseillère

Greffier : Mme Pauline BOULIN, lors des débats

ARRÊT :

– contradictoire

– mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

– signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mme [Y] a été engagée par la société Marcolin, société de droit français spécialisée dans la fabrication et la distribution de lunettes de soleil et de vue sous différentes marques, en qualité de « attachée commerciale » par contrat de travail à durée déterminée du 11 avril 2011, par la suite renouvelé et suivi d’un contrat de travail à durée indéterminée à effet au 1er juillet 2012 prévoyant une durée de travail fixée à 215 jours par an par une convention individuelle de forfait-jours.

La société emploie habituellement au moins 11 salariés.

Le 7 janvier 2014 alors qu’elle participait à un séminaire organisé par la société Marcolin, Mme [Y] a été conduite à l’hôpital pour des douleurs au dos.

Mme [Y] a alors été absente pour maladie du 7 janvier 2014 au 16 avril 2014, du 21 au 31 août 2014, du 23 au 29 septembre 2014 puis de façon ininterrompue à compter du 13 décembre 2014.

Le 28 octobre 2014, Mme [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de manquements reprochés à son employeur.

Le 15 décembre 2015, la société Marcolin a mis en demeure Mme [Y] de reprendre le travail sous 10 jours, soit avant le 28 décembre 2015, conformément à la procédure prévue par la Convention collective des Commerces de gros et a fait une demande de visite médicale de reprise à la médecine du travail.

Après avoir convoqué la salariée, par courrier du 4 janvier 2016, à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 18 janvier 2016, la société Marcolin a notifié à Mme [Y] son licenciement pour absence prolongée perturbant le fonctionnement de l’entreprise.par lettre du 3 février 2016.

Par courrier du 16 février 2016, Mme [Y] a indiqué à la société Marcolin qu’elle était enceinte. L’employeur lui a alors notifié, par courrier du 25 février 2016 qu’il annulait le licenciement en application de l’article L.1225-5 du code du travail.

Après son congé maternité, Mme [Y] a été placée en arrêt de travail de façon ininterrompue.

Le 24 mars 2018, Mme [Y] a de nouveau informé la société Marcolin qu’elle était enceinte.

Elle a de nouveau été en arrêt maladie à l’issue de son deuxième congé maternité.

Le 16 janvier 2019, la société a adressé à Mme [Y] une nouvelle mise en demeure de reprendre le travail dans un délai de 10 jours francs, soit le 1er février 2019, conformément à la Convention collective des commerces de gros applicable. Elle a également sollicité l’organisation d’une visite médicale de reprise.

Après avoir convoqué la salariée, par courrier du 6 février 2019, à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 18 février 2019, la société Marcolin a notifié à Mme [Y] son licenciement pour absence prolongée perturbant le fonctionnement de l’entreprise par lettre du 4 mars 2019.

Dans le dernier état de la procédure de première instance, Mme [Y] demandait au conseil de prud’hommes de Paris de :

– Confirmer son statut de VRP ;

– Annuler les avertissements du 23 septembre et 7 octobre 2017 ;

– Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail, ou à titre subsidiaire, dire le licenciement comme étant sans cause réelle et sérieuse ;

– Condamner la société à lui verser les sommes suivantes, assorties des intérêts au taux légal, outre les dépens :

° 12 229,81 euros à titre de rappel de commissions sur facturation 2012 à 2014 selon pièces adverses ;

° 1 222,98 euros à titre de congés payés afférents ;

° 7 400,71 euros à titre de rappel de commissions liées à la baisse unilatéral du taux ;

° 740,07 euros à titre de congés payés afférents ;

° 111 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-paiement de l’intégralité des primes et commissions et non fournitures des éléments permettant son calcul ;

° 17 447 euros à titre de complément prévoyance pour la période du 13 mars 2015 au 22 août 2016 au licenciement ;

°1 744,70 euros à titre de congés payés afférents ;

° 1 943 euros à titre de complément IJSS subrogé ;

° 194,30 euros à titre de congés payés afférents ;

° 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour déloyauté dans l’exécution du contrat de travail ;

° 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

° 4 377,09 euros à titre d’indemnité d’occupation du domicile ;

° 752,56 euros à titre de remboursement de frais professionnels ;

° 15 254,37 euros à titre d’indemnité de préavis ;

° 1 525,43 euros à titre de congés payés afférents ;

° A titre principal, 96 696 euros à titre d’indemnité de clientèle ;

° A titre subsidiaire, 26 194,41 euros à titre d’indemnité spéciale de rupture des VRP ;

° 50 000 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

° 4 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

– Ordonner la remise des documents de rupture sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

– Ordonner la régularisation de la prévoyance pour la période de congé maternité ;

– Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir sur le fondement de l’article 515 du Code de procédure civile.

La société Marcolin a conclu au débouté de Mme [Y] et à la condamnation de cette dernière à lui rembourser les loyers du véhicule de fonction depuis le 15 février 2016 jusqu’à la date de restitution effective du véhicule, à lui rembourser la somme de 1 987,38 euros au titre des cotisations mutuelles salariales et du maintien maternité et à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Par jugement du 11 février 2021, le conseil de Prud’hommes de Paris, statuant en formation de départage, a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

– Dit que Mme [Y] avait le statut VRP ;

– Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail avec effet au 4 mars 2019 ;

– Annulé l’avertissement en date du 23 septembre 2014 ;

– Condamné la société Marcolin à payer à Mme [Y] les sommes suivantes :

° 17 447 euros à titre de complément prévoyance ;

° 1 744,70 euros de congés payés afférents ;

° 1 943 euros à titre de complément IJSS ;

° 194,30 euros de congés payés afférents ;

° 19 630,52 euros à titre de rappel de commissions ;

° 1 963,05 euros à titre de congés payés afférents ;

° 4 377,09 euros à titre d’indemnité d’occupation du domicile ;

° 15 254,37 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

° 1 525,43 euros au titre des congés payés afférents ;

° 26 194,41 euros à titre d’indemnité spéciale de rupture ;

° 30 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

– Ordonné la remise par l’employeur des documents sociaux conformes ;

– Condamné la société Marcolin au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

– Débouté Mme [Y] du surplus de ses demandes ;

– Débouté la société Marcolin de l’intégralité de ses demandes ;

– Condamné la société Marcolin aux dépens.

Le 11 mars 2021, la société Marcolin a interjeté appel de ce jugement notifié le 12 février 2021. Le 10 mars 2021, Mme [Y] a également interjeté appel de ce jugement. Les deux procédures ont été jointes.

Par ordonnance du 24 juin 2021, la cour d’appel de Paris a rejeté la demande d’arrêt de l’exécution provisoire du jugement entrepris.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 15 mai 2023, la société Marcolin demande à la cour de :

– Infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté Mme [Y] du surplus de ses demandes ;

– Débouter Mme [Y] de l’ensemble de ses demandes ;

À titre reconventionnel,

– Condamner Mme [Y] à lui payer la somme de 17 294,38 euros au titre des loyers du véhicule de fonction pour la période de suspension de son contrat de travail jusqu’à la restitution du véhicule ;

– Condamner Mme [Y] à lui payer la somme de 1 987,72 euros au titre de l’indu versé du maintien maternité et des cotisations salariales mutuelle ;

À titre subsidiaire, si la Cour devait considérer qu’un rappel de commissions était dû,

– Condamner Mme [Y] à lui rembourser les commissions indûment versées au titre des factures impayées et remises de fin d’année, à hauteur des condamnations du juge départiteur à titre de rappel de commissions soit 21 593,57 euros ;

si la Cour retenait l’occupation professionnelle du domicile de Mme [Y],

– Limiter l’indemnité allouée à la période non prescrite et pour laquelle la salariée est en mesure de justifier de la nécessité de l’occupation professionnelle de son domicile ;

En tout état de cause,

– Condamner Mme [Y] à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

– Condamner Mme [Y] aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 4 mai 2023, Mme [Y] demande à la cour de :

– Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit qu’elle avait le statut de VRP et en ce qu’il a condamné la société Marcolin à lui verser les sommes suivantes :

° 17 447 euros à titre de complément prévoyance ;

° 1 744,70 euros au titre des congés payés afférents ;

° 1 943 euros à titre de complément IJSS ;

° 194,30 euros de congés payés afférents ;

° 19 630,52 euros à titre de rappel de commissions ;

° 1 963,05 euros à titre de congés payés afférents ; nous

° 4 377,09 euros à titre d’indemnité d’occupation du domicile ;

° 15 254,37 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

° 1 525,43 euros au titre des congés payés afférents ;

° 26 194,41 euros à titre d’indemnité spéciale de rupture ;

° 30 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

– Condamner la société Marcolin à lui verser les sommes suivantes :

° 111 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-paiement de l’intégralité des commissions et non fourniture des éléments permettant son calcul ;

° 102 054,32 euros à titre de complément prévoyance ;

° 10 205,43 euros à titre de congés payés afférents ;

° 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour déloyauté dans l’exécution du contrat de travail ;

° 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

° 752,56 euros à titre de remboursement de frais professionnels ;

° 96 696 euros à titre d’indemnité de clientèle ;

° 50 000 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

° 4 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

– Ordonner la remise des documents de rupture sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

– Ordonner la régularisation de la prévoyance pour la période de congé maternité et d’invalidité.

L’instruction a été clôturée le 13 juin 2023 et l’affaire fixée à l’audience du 21 juin 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. SUR LES DEMANDES LIÉES À L’EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

I.1 Sur le statut de VRP

L’article L7311-3 du Code du travail dispose :

« Est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui :

1° Travaille pour le compte d’un ou plusieurs employeurs ;

2° Exerce en fait d’une façon exclusive et constante une profession de représentant ;

3° Ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ;

4° Est liée à l’employeur par des engagements déterminant :

a) La nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l’achat ;

b) La région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu’il est chargé de visiter;

c) Le taux des rémunérations. »

Pour critique du jugement en ce qu’il a retenu le statut de voyageur, représentant ou placier (VRP) au profit de Mme [Y], la société Marcolin fait valoir, en premier lieu, que le contrat de travail de Mme [Y] contient une clause d’exclusivité incompatible avec le statut de VRP, en deuxième lieu, que Mme [Y] n’avait pas la faculté de prendre des commandes auprès des clients qu’elle visitait puisqu’elle devait au mieux, transmettre la demande du client au service commercial chargé d’étudier et d’accepter, le cas échéant, cette commande notamment après vérification de la solvabilité du client, et, en troisième lieu, que le contrat de travail de Mme [Y] prévoyait une clause de mobilité qui a été appliquée par la société alors que, selon une jurisprudence constante, le statut de VRP est subordonné à l’existence d’un secteur fixe de prospection précisément défini. Elle ajoute que la salariée a elle-même changé de résidence au cours de son contrat de travail, pour s’installer de manière définitive en dehors de son secteur géographique.

Mme [Y] réplique que sa situation, correspond exactement à la définition du statut des VRP en ce que l’employeur a mentionné le statut de VRP sur l’attestation de salaire, qu’il lui a attribué un secteur géographique délimité et prévu par le contrat de travail, les avenants et les différents mails / tableaux de clients, qu’il lui avait donné la qualification de « représentant de la marque », qu’elle ne travaillait que pour la société Marcolin, qu’elle avait sa propre clientèle acquise par du démarchage comme le confirment tous les échanges de mails et ses contrats de travail .

Cela étant, le statut de VRP se déduit des modalités réelles d’exécution du travail qui doivent réunir l’ensemble des conditions cumulatives de l’article L.7311-3 rappelé ci-dessus, à savoir être une personne physique qui prospecte une clientèle ou un secteur déterminé, en vue de prendre des commandes et de transmettre ces ordres à l’entreprise pour laquelle elle travaille, de manière personnelle, constante et exclusive moyennant la perception d’une commission.

Ainsi, l’activité de représentation est une condition essentielle d’accès au statut de VRP de sorte que le bénéfice de ce statut est subordonné à la triple condition d’une prospection de clientèle en vue de la prise et de la transmission d’ordres. Sont, dès lors, exclus du bénéfice du statut de VRP, les salariés qui se bornent à opérer des démarches auprès de la clientèle sans prendre de commandes de même que ceux qui ne négocient pas personnellement et directement ni ne formalisent aucun contrat, mais se limitent à indiquer des clients éventuels à leur employeur .

En l’espèce, si Mme [Y] avait incontestablement une activité de prospection sur une région géographique bien déterminée et fixée dans son contrat de travail et qui, malgré la clause de mobilité, n’a pas varié durant la relation contractuelle sauf à la marge par le retrait de deux départements, elle ne bénéficiait pourtant pas de l’autonomie inhérente au statut de VRP puisqu’elle n’avait aucune latitude de négociation et surtout ne prenait aucune commande.

Il apparaît en effet des mails qu’elle produit que lorsqu’à la suite de son démarchage, un lunetier ou opticien était intéressé pour commercialiser une marque de lunettes proposée par la société Marcolin, il sollicitait la commercialisation de la collection dans son magasin à Mme [Y] qui transmettait la demande à la directrice des ventes à qui il revenait la décision d’accepter ou non ce client en fonction de différents critères, notamment sa solvabilité ainsi que la présence ou non de la marque chez un concurrent dans la même ville ou à proximité immédiate.

Ainsi, (pièce 35 intimée), un opticien écrit par mail du 24 mars 2012 à 15h24 à Mme [Y] :

« Suite à notre conversation téléphonique, merci de bien vouloir prendre note de mon souhait de pouvoir présenter la collection Tom Ford magasin. »

et Mme [Y] a simplement transmis ce message à la directrice des ventes du 26 mars 2012 à 8h06.

Il en est de même pour une commande du 14 septembre 2012 : « Chère [C], comme promis je vous envoie un message afin de vous solliciter pour une ouverture de compte au sujet de la marque Tom Ford » adressée à Mme [Y] à 14h47 et transmise par Mme [Y] à la directrice des ventes à 16h09.

Ou encore :

Message du 1er octobre 2012 :

Mme [Y] : « [R] suite à ma prospection pour sk et mon passage à [Localité 7], chez Optique [‘] Monsieur et Mme [‘] et leur fille [G] souhaitent avoir tf (‘) » réponse de la directrice des ventes« Bonjour [C],

Merci de bien vouloir me communiquer leur demande TF,

Merci pour ton aide »

Ou encore :

message de la directrice des ventes le 12 avril 2012 :

« Hello [C],

Bonne nouvelle, je te confirme ton autorisation d’implantation Tom Ford pour le magasin […] de [Adresse 5].

Cette ouverture se fera OBLIGATOIREMENT avec l’implantation simultanée de deux autres collections du groupe dans la mesure du possible un avec [R] un avec [U]. »

Également les échanges du 5 novembre 2012 :

Mme [Y]  : « Hello [P] pour le compte [‘] qu’en penses-tu ‘ »

Directrice des ventes : « C’est qui ‘ »

Mme [Y] : « Un indépendant que je vais prospecté à l’époque avec just cavalli et Swarovski. Que dois-je réponse s’il te plaît merci d’avance

Directrice des ventes : « quel nom et quelle ville ‘»

Mme [Y] (lui indique les coordonnées du client en réponse),

Directrice des ventes : « OK je regarde et te tiens informée ».

Par ailleurs, il ressort des différentes pièces produites que les remises et diverses promotions commerciales étaient du ressort exclusif de la société Marcolin et que Mme [Y] n’avait aucune marge de négociation en la matière.

Enfin, il apparaît que Mme [Y] était soumise à des directives dans l’exercice de ses fonctions de démarchages incompatibles avec l’autonomie inhérente au statut de VRP. En effet, par message du 2 avril 2012, la directrice des ventes a écrit à un ensemble de salariés dont Mme [Y] en ces termes :

« Dans mon 1er mail concernant le kit ÉDITION LIMITÉE, je vous demandais de commencer à réfléchir aux clients susceptibles d’être intéressés par ce type de produit haut-de-gamme.

Je vous demande pour VENDREDI AU PLUS TARD de me communiquer par mail votre liste même si ce n’est qu’une première ébauche que vous continuerez affiner avec :

code client,

nom du magasin

adresse complète

nombre de kits potentiellement vendables

exclu sur ville ou pas

[F] et moi attendons vos éléments vendredi au plus tard. »

En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a dit que Mme [Y] relevait du statut de VRP.

I.2 Sur le rappel de salaire lié aux arrêts de travail (prévoyance et IJSS)

Mme [Y] fait valoir que preuve de son mépris des règles légales, la société Marcolin ne lui a pas reversé l’intégralité des droits à prévoyance qui lui sont dus sur la période du 13 mars 2015 au 22 août 2016 et que, plus grave encore, elle ne lui a pas reversé l’intégralité des indemnités journalières de la sécurité sociale (IJSS) qu’elle a perçues sur la période du 23 août 2016 au 14 décembre 2016.

A) Sur le complément prévoyance

Mme [Y] fait valoir que son arrêt de travail a débuté le 13 décembre 2014 mais que, malgré ses demandes, notamment par lettres RAR du 6 avril 2016 et du 4 mai 2016, elle a perçu ses indemnités que 16 mois plus tard, soit en juillet 2016.

Elle ajoute qu’au surplus, les montants ne correspondent pas à ce qu’elle aurait dû percevoir, l’expert-comptable de la protection juridique ayant constaté un solde en sa faveur de 17 447 euros à partir du seul salaire de base minimum de 1 100 euros en ayant omis de prendre en compte le salaire moyen de 6 434,33 euros, portant le montant du complément de prévoyance à 102 054,32 euros.

Mais, comme justement observé par la société Marcolin, l’employeur qui s’est acquitté des cotisations du contrat de prévoyance souscrit au profit de ses salariés ne saurait être condamné au paiement de sommes incombant exclusivement à l’organisme de prévoyance.

Il appartenait donc à Mme [Y], en cas désaccord sur le montant des sommes lui revenant au titre de la prévoyance, de s’adresser à l’organisme de prévoyance auquel elle était affiliée.

Mme [Y] sera donc déboutée de ses demandes au titre du régime de prévoyance et le jugement sera infirmé en ce qu’il y fait partiellement droit.

B) Sur les IJSS

S’il apparaît du rapport de l’expert comptable produit par Mme [Y] que l’employeur a perçu des indemnités journalières de la CPAM supérieures au maintien du salaire pour un montant de 1 943 euros sur la période du 23 août au 30 septembre 2016, la société Marcolin justifie que Mme [Y] reste lui devoir la somme de 1 987,72 euros selon le décompte résultant des bulletins de salaire dont celui de juin 2018.

Une compensation sera ordonnée entre ces sommes par infirmation du jugement entrepris.

I.3 Sur le rappel de commissions

L’article 5 du contrat de travail de Mme [Y] stipule :

« En contrepartie de ses services, Madame [C] [Y] perçoit une rémunération mensuelle versée sur 12 mois et se décomposant comme suit :

– D’une rémunération fixe de base d’un montant de 1.100 euros bruts par mois ;

– D’une rémunération variable sous la forme de commissions calculée comme suit :

6% du chiffre d’affaires net hors taxes réalisé et encaissé sur les produits vendus après déduction des remises sur facture et de fin d’année consenties aux clients.

Le Chiffre d’affaires net Hors Taxes réalisé et encaissé s’entend des ventes réalisées par l’Attaché commercial dans les départements sur lesquels il exerce ses fonctions et dont le paiement est encaissé par la Société.

Dans un souci de simplification, les commissions sont versées à l’Attaché commercial lors de la facturation des ventes et les commissions correspondant aux factures impayées ou remises de fin d’année sont déduites des commissions futures qui seront dues. »

I. Sur les sommes dues

A) Au titre de la réduction unilatérale du taux des commissions

Mme [Y] reproche à la société Marcolin d’avoir réduit son taux de commission à 5,7 % au lieu des 6 % contractuels, pour une différence à son préjudice de 7 400,71 euros.

La société Marcolin réplique que le système de calcul des commissions prévu par le contrat de travail implique que les attachés commerciaux effectuent des remboursements à la société correspondant au trop perçu en fin d’année, car le montant réellement facturé aux clients était en réalité, du fait des remises et gestes commerciaux de fin d’année, moins élevé qu’initialement prévu et qu’afin d’assouplir ce système de rémunération et d’éviter de procéder, en fin d’année, à des régularisations trop importantes susceptibles d’affecter de manière significative la rémunération des salariés au cours des mois de janvier et février de l’année suivante, la société a lissé la rémunération ce qui supprime la régularisation des commissions en fin d’année et justifie le taux de commissionnement à 5,7 % au lieu de 6% finalement plus favorable aux salariés.

Mais, les modalités de calcul des commissions touchent à la rémunération des salariés et portent donc sur un élément essentiel du contrat de travail qui ne peut être imposé unilatéralement par l’employeur, même sous couvert de modalités plus favorables.

C’est donc à juste titre que Mme [Y], qui a refusé de signer l’avenant proposé concernant ses commissions, sollicite le rétablissement de ses commissions aux taux de 6 % et la condamnation en conséquence de la société Marcolin à lui verser la somme brute de 7 400,71 euros à ce titre.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

B) Au titre d’un différentiel de commissions

La comparaison entre les fiches de facturation de la société Marcolin de 2012 à 2013 et les bulletins de paie de Mme [Y] démontre que la société reste redevable à la salariée de la somme de 12 229,81 euros au titre de commissions, comme cela ressort du tableau de décompte établi par l’intéressée à partir de ces éléments, décompte confirmé par les vérifications opérées par la cour sur l’ensemble de ces documents.

C) Sur la régularisation sollicitée par l’employeur

La société Marcolin fait valoir que si la cour estimait qu’un rappel de commissions était dû, Mme [Y] devrait nécessairement et réciproquement être redevable envers elle des commissions qui lui ont été indûment versées par la société MARCOLIN au titre des factures impayées et remises de fin d’année, à hauteur du montant qu’elle réclame elle-même à ce titre.

Mais, la simple référence à la somme sollicitée par la salariée ne peut être considérée comme un décompte des sommes dues au titre d’un éventuel trop perçu.

II. Sur les dommages et intérêts pour non respect de l’intégralité des primes et non fourniture des éléments en permettant le calcul

Mme [Y] se prévaut de pertes liées :

– aux défauts de livraisons / retard de livraison qui ressort du courrier recommandé de la société elle-même faisant état en 2013 de 1 009 223 euros de commandes qui lui sont imputables avec seulement 961 825 euros de facturé réellement à cause des retards / défaut de livraison.., soit un différentiel de 47 398 euros correspondant donc à 2 843,88 euros de commissions ( 6% selon contrat de travail), pour un total d’environ de 11 500 euros sur quatre années effectivement travaillées,

– aux baisses de certains pourcentages de commissions de 6% à 2% ou de 2% à 0%, soit 15 000 euros par an, pour un total de 80 000 euros,

– à la reprise de la paternité de plusieurs clients ou à la « concurrence déloyale » de l’employeur qui proposait via internet et via les centrales d’achat à ses clients, notamment des offres financières plus avantageuses, la perte ne pouvant être inférieure à 5 000 euros / an en comparaison avec son chiffre d’affaires, soit un total de 20 000 euros.

Elle s’estime, en conséquence, légitime à réclamer la réparation d’un préjudice avéré et démontré et non le préjudice réel qui est supérieur mais difficile à chiffrer en raison du refus de production des documents nécessaires par la société Marcolin de 11 500 + 80 000 + 20 000 = 111 500 euros.

Mais, une demande en dommages-intérêts a pour objectif de réparer un préjudice réellement subi qui ne peut se déduire de simples extrapolations ou de projections hypothétiques.

Or, Mme [Y] évalue ses différents préjudices par des projections tirées de situations à un moment donné qui ne se répètent pas nécessairement à l’identique d’une année à l’autre.

Ainsi, Mme [Y] justifie d’une perte de 2 843,88 euros de commissions sur l’année 2013 et d’une perte de 54,48 euros pour 2014 en raison de la défaillance de l’employeur à honorer les commandes, comme reconnu par la société Marcolin dans sa lettre du 16 septembre 2014. À ce sujet, le débat sur la carence des fournisseurs est sans portée sur le présent litige dès lors qu’il appartient à l’employeur de s’assurer de la disponibilité des produits qu’il propose à la vente afin de ne pas priver son salarié de la commission tirée d’une commande.

En ce qui concerne la baisse du pourcentage de certaines commission, il ne peut être déduit du tableau de douze lignes intitulé « comptes spéciaux » (pièce 177 de l’appelante) dépourvu de tout calcul et ne mentionnant que des taux de commissions que Mme [Y] a subi un préjudice de 80 000 euros.

En ce qui concerne les ventes directes reprochées à la société Marcolin, il doit être rappelé que la vente par démarchage physique n’interdit pas à l’employeur d’organiser d’autres canaux de commercialisation. En outre, il ne saurait être déduit des messages échangés entre Mme [Y] et la société Marcolin (pièces 36 et 82 de l’appelante) au sujet d’une annonce d’un grossiste de déstockage ‘ donc concurrent de la société Marcolin – et de l’accès d’un des clients de la société à une autre centrale d’achat, une quelconque faute de l’employeur à l’égard de sa salariée ouvrant droit à dommages et intérêts pour celle-ci. Au surplus, aucune pièce du dossier n’établit que la société Marcolin a accepté des ventes directes de prospects démarchés par Mme [Y].

Au vu de ces éléments, Mme [Y] devra être déboutée de ses demandes en paiement des sommes de 80 000 euros et de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts.

III. Sur la récapitulation des sommes dues par la société Marcolin

Compte-tenu des développements ci-dessus, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Marcolin à verser à Mme [Y] un rappel de commissions de 19 630,52 euros, outre la somme de 1 963,05 euros au titre des congés payés afférents, mais sera infirmé en ce qu’il a débouté Mme [Y] de sa demande en dommages et intérêts qui sera satisfaite à hauteur de 2 898,36 euros.

I.4 Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Mme [Y] reproche à son ancien employeur :

– son comportement lié à l’absence de reconnaissance du statut VRP,

– la baisse unilatérale du taux de commissionnement,

– le retard de la mise en ‘uvre de la prévoyance de 15 mois,

– l’absence de reversement de l’intégralité des indemnités journalières de la sécurité sociale,

– son refus de déclarer son accident du travail et ses déclarations mensongères à ce sujet à la CPAM,

– la fourniture du détail des calculs de ses commissions uniquement après de multiples relances inlassables,

– des difficultés dans la remise des bulletins de paie et les erreurs sur ceux-ci,

– le retrait de son véhicule de fonction lorsqu’elle était enceinte,

– le retrait de clients et de zones géographiques,

– des procédures disciplinaires abusives des reproches injustifiés,

La société Marcolin conteste l’ensemble de ces griefs.

Cela étant, Mme [Y] étant déboutée de sa demande tendant à se faire reconnaître le statut de VRP, elle ne saurait reprocher à la société Marcolin de lui avoir contesté ce statut.

Un véhicule de fonction se distingue d’un véhicule de service en ce que le premier est un élément de la rémunération du salarié soumis à cotisations sociales, doit apparaître à ce titre sur les bulletins de paie du salarié en tant qu’avantage en nature et peut être utilisé à des fins personnelles par le salarié y compris pendant les périodes de suspension du contrat de travail alors que le second n’ouvre droit à aucun avantage salarial, ne peut être utilisé qu’à des fins purement professionnelles, même si le salarié est autorisé à le conserver pour les trajets entre son domicile le lieu de travail et doit être remis à l’employeur durant les périodes de suspensions du contrat de travail.

En l’espèce, contrairement à la dénomination de « véhicule de fonction » contenue dans l’article 6 « FRAIS PROFESSIONNELS ET VÉHICULE DE FONCTION » du contrat de travail de Mme [Y], le véhicule mis à disposition par la société Marcolin à sa salariée ne répond pas à la définition d’un véhicule de fonction dès lors que, d’une part, le troisième alinéa de l’article 6 prévoit que cette mise à disposition est faite en vue d’une utilisation strictement professionnelle et précise que l’attaché commercial n’est pas autorisé à utiliser ce véhicule en dehors de son activité professionnelle et que, d’autre part, les bulletins de paie de Mme [Y] ne mentionnent aucun avantage en nature mais simplement une participation de la salariée au loyer du véhicule compte tenu de son choix du type du véhicule sous forme d’une déduction salariale.

Certes, dans un message adressé à l’employeur en réponse à l’option laissée par ce dernier à ses salariés entre un véhicule de deux places sans participation au loyer et un véhicule de cinq places contre participation au loyer de 150 euros par mois, Mme [Y] a précisé qu’elle opterait pour un véhicule de cinq places si elle pouvait utiliser celui-ci pour ses déplacements personnels. Mais, il ne peut être déduit, en l’absence de production de réponse de l’employeur, qu’en attribuant à Mme [Y] un véhicule de cinq places avec participation au loyer, la société Marcolin a implicitement autorisé sa salariée à utiliser ce véhicule à des fins personnelles lui donnant ainsi le caractère véhicule de fonction.

En tout état de cause, les éléments ci-dessus et les attestations produites par Mme [Y] émanant d’autres salariées qui témoignent de leur utilisation du véhicule de la société Marcolin à des fins personnelles attestent, tout au plus, d’une tolérance de l’employeur qui ne saurait changer la nature de la mise à disposition d’un véhicule professionnel à ses salariés.

Les demandes de restitution du véhicule professionnel par la société Marcolin France sont conformes aux stipulations du contrat de travail et ne peuvent caractériser une quelconque exécution déloyale de ce dernier.

Le retrait de deux départements par l’employeur de la zone géographique de Mme [Y] s’inscrit dans le pouvoir de direction et d’organisation de ce dernier en conformité avec l’article numéro 2 du contrat de travail (« Il est convenu que la société peut être tout moment modifier la liste des marques ou des articles distribués, limiter ou étendre action de l’attaché commercial sur un ou plusieurs articles ou marques déterminées et/ou sur un ou plusieurs secteurs géographiques sans que l’attaché commerciale puis se prévaloir d’une quelconque modification de son contrat de travail »), et s’explique par les incidences de l’absence prolongée de Mme [Y], étant précisé que ce retrait apparaît limité car ne portant que sur deux départements sur les dix-neuf de la zone géographique de la salariée.

Le retard dans la mise en ‘uvre du régime de prévoyance ne saurait être totalement imputé à l’employeur alors que la première réclamation de la salariée, qui était en arrêt de travail depuis le 13 décembre 2014, date du 6 avril 2016 et qu’il ressort des échanges postérieurs entre les parties que Mme [Y] n’a transmis le détail des indemnités journalières pourtant nécessaire à la mise en ‘uvre de la prévoyance que le 17 juin 2016.

Il ne peut être reproché à l’employeur, compte tenu de la nature des lésions présentées par Mme [Y] pouvant être attribuées à une pathologie chronique de ne pas avoir fait spontanément de déclaration d’accident du travail, d’autant qu’il ressort du dossier que la société Marcolin a fait une déclaration d’accident du travail le 5 février 2014, avec réserves comme cela est son droit, à la suite de la demande de sa salariée du 20 janvier 2014. Il n’est pas établi le caractère mensonger des déclarations de l’employeur à cette occasion.

Au titre des procédures disciplinaires injustifiées, Mme [Y] fait valoir que l’avertissement du 23 septembre 2014 lui reproche avec une violence inadmissible d’utiliser la mention « représentante Marcolin France : Collection Tom Ford et Swarovski » en signature alors que la société elle-même utilisait ce terme dans ses documents, ses tableaux, ses récapitulatifs de commande et ses cartes présentation et que celui du 7 octobre 2014 lui reproche de ne pas avoir prévenu de son absence alors qu’elle a toujours averti son employeur de ses absences et arrêts de travail.

Cela étant, concernant l’avertissement du 23 septembre 2014, si comme justement relevé par la société Marcolin France, Mme [Y] ne peut se prévaloir du statut de VRP, il apparaît que l’employeur ne pouvait légitimement sanctionner sa salariée pour utiliser la qualité de représentante de Marcolin France en signature de ses mails alors que cette mention était associée à la salariée par les documents de l’entreprise, que l’utilisation de la qualité de représentante de Marcolin France dans ses mails précédents n’avait soulevé aucune difficulté de la part de l’employeur jusqu’au courrier de la société du 16 septembre 2014 en réponse aux différents griefs soulevés par la salariée dans une lettre du 1er septembre 2014.

Le courrier de 18 pages du 16 septembre 2014 a pour but de contester les griefs exposés par Mme [Y] à l’égard de son employeur, dont celui de lui dénier le statut de VRP, et développe à ce sujet un long argumentaire pour contester la position de la salariée sans toutefois contenir une interdiction formelle et impérative d’utiliser la mention « représentante de Marcolin France » en signature de ses mails.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a annulé l’avertissement du 23 septembre 2014.

En ce qui concerne l’avertissement du 7 octobre 2014, Mme [Y] ne démontre pas avoir averti son employeur de son arrêt de travail par téléphone ou par mail dès le début du premier jour ouvrable de son indisponibilité comme lui fait obligation son contrat de travail autrement que par de simples affirmations et le renvoi à des SMS datés du 24 août 2014.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’annulation de cet avertissement de cet avertissement.

Les difficultés dans la remise des bulletins de paie et les erreurs sur ceux-ci ne reposent que sur les seules affirmations de la salariée peu importe que celles-ci aient été relayées par l’inspection du travail.

Contrairement aux simples allégations de Mme [Y], la société Marcolin a fourni tous les éléments permettant le calcul des commissions, éléments utilisés d’ailleurs par la salariée dans le calcul des sommes qui lui sont dues.

Il s’ensuit qu’au titre de la déloyauté de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail, seuls peuvent être retenus à l’encontre de la société Marcolin France, la baisse unilatérale du taux de commissionnement et l’absence d’une partie du paiement des commissions, ces manquements étant générateurs d’un préjudice qui est entièrement réparé par le rétablissement de la salariée dans ses droits à ce sujet, ainsi qu’un avertissement injustifié dont Mme [Y] ne caractérise pas le préjudice qui s’en serait suivi.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il débouté Mme [Y] de sa demande en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail par la société Marcolin.

I.5 Sur l’indemnité pour occupation du domicile.

La société Marcolin ne saurait utilement soutenir ne pas être redevable d’une indemnité pour occupation professionnelle d’une partie du domicile de Mme [Y] au motif qu’elle mettait à la disposition de la salariée un local professionnel au siège de l’entreprise à [Localité 6].

En effet, il ne peut être sérieusement soutenu, comme le fait la société, que le véhicule professionnel était suffisant pour le stockage des présentations de collections.

En outre, le contrat de travail affectait l’intéressée sur un secteur géographique constitué des départements 18, 22, 29, 35, 36, 37, 41, 44, 45, 49, 53, 56, 61, 72, 79, 85 et 86 donc éloignés de la région parisienne selon une distance ne lui permettant pas de stocker son matériel de prospection au siège de l’entreprise avant chaque départ en tournée.

Au surplus, le contrat de travail faisait obligation à Mme [Y] de résider dans son secteur de prospection pour pouvoir y être opérationnelle, impliquant ainsi que l’employeur privilégiait la disponibilité de Mme [Y] à l’égard de ses clients ou prospects ce qui n’était pas compatible avec un déplacement de la salariée au siège de l’entreprise pour y stocker son matériel.

Toutefois, c’est à juste titre que la société Marcolin relève que Mme [Y] n’est pas fondée à réclamer le paiement d’une indemnité pour occupation professionnelle d’une partie de son domicile durant les périodes de suspension du contrat de travail au cours desquelles l’employeur lui a demandé de restituer tout le matériel professionnel.

Ainsi, Mme [Y] ayant été absente pour maladie du 7 janvier 2014 au 16 avril 2014, du 21 au 31 août 2014, du 23 au 29 septembre 2014 puis de façon ininterrompue à compter du 13 décembre 2014. Elle ne donc peut solliciter le paiement d’une indemnité pour occupation professionnelle d’une partie de son domicile que du 11 avril 2011 au 6 janvier 2014 et du 17 avril 2014 au 12 décembre 2014, les périodes de courte absence n’impliquant pas la restitution du matériel.

Mme [Y] justifie avoir dû acquitter sur cette période un loyer mensuel de 460 euros pour 75 m² soit une valeur mensuelle locative de 6,13 euros / m².

L’estimation de 5 m² s’avère adaptée à l’encombrement du matériel professionnel confié à Mme [Y].

Ainsi pour une période de 42 mois (calcul tenant compte de délais incompressibles pour la revendication du matériel par l’employeur et sa restitution par la salariée), la société Marcolin sera condamnée à verser à Mme [Y] une somme de 1 287,30 euros à titre d’indemnité pour occupation professionnelle d’une partie du domicile, le jugement devant donc être infirmé sur le montant accordé à la salariée à ce titre.

I.6 Sur le paiement des loyers du véhicule

Malgré plusieurs demandes de restitution de l’employeur restées vaines, Mme [Y] a conservé durant ses congés maladie et maternité ainsi que postérieurement à son licenciement, le véhicule professionnel qui, pour les motifs ci-dessus, ne peut être considéré comme un véhicule de fonction.

La société Marcolin est donc fondée à lui réclamer les loyers dont elle s’est acquittée pour un véhicule qu’elle n’avait plus à sa disposition car indûment conservé par la salariée pour son usage personnel du 15 février 2016, date de la première demande de restitution, au 22 août 2019, date de la restitution.

Selon l’échéancier produit par la société Marcolin, le loyer mensuel du véhicule s’est élevé à 410,41 euros du 15 février 2016 au 31 mai 2016, puis à 405,98 euros à compter du 1er juin 2016.

Le montant total des loyers acquittés par la société Marcolin sur la période, s’est donc élevé à 17 294,38 euros.

L’examen des bulletins de paie de Mme [Y] sur la période concerne révèle que l’employeur n’a pas appliqué à sa salariée la participation au loyer du véhicule de 150 euros par mois.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté la société Marcolin de sa demande en paiement des loyers du véhicule dirigée contre Mme [Y], cette dernière devant être condamnée à verser à son ancien employeur la somme de 17 294,38 euros à ce titre.

I.7 Sur l’obligation de sécurité et le harcèlement

Mme [Y] invoque une surcharge de travail, le refus par l’employeur de lui laisser voir le médecin du travail le jour de son accident, le surpoids des valises, des procédures disciplinaires abusives et des reproches injustifiés, la pression permanente et le climat anxiogène, la volonté de l’écarter, l’absence d’enquête et d’action de prévention.

Comme justement relevé par la société Marcolin France, la demande de Mme [Y] mêle deux notions distinctes reposant sur des fondements juridiques différents à savoir, le harcèlement, d’une part, et la violation par l’employeur de son obligation d’assurer la sécurité et de préserver la santé de ses salariés, d’autre part.

Il s’ensuit que doivent être traités différemment les griefs tirés de la surcharge de travail, de procédures disciplinaires et abusives, de reproches injustifiés, de pression permanente et climat anxiogène et de la volonté de l’écarter qui seront être appréciés sur le fondement des articles L. 1152-1 à L. 1152-3, L. 1153-1 à L. 1153-4 et L.1154-1 du code du travail relatifs au harcèlement et les autres griefs qui seront appréciés sur le fondement des dispositions de l’article L. 4121-1 du même code qui énonce que l’employeur prend des mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs

A) Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon, l’article L.1152-2 du même code, aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L.1152-3 prévoit que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

En application de l’article L.1154-1, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En ce qui concerne la surcharge de travail, des procédures disciplinaires injustifiées et abusives, les reproches injustifiés, la pression permanente et un climat anxiogène ainsi que la volonté de l’écarter, Mme [Y] produit de nombreux échanges de courriers avec son employeur durant ses congés maladie et de maternité, de nombreuses attestations dont l’une dénonce le pouvoir de la direction d’aliéner psychologiquement ses salariés en entrant dans

sa vie privée et en l’infantilisant et l’autre invoque l’indifférence et le mépris de la direction envers Mme [Y] et les courriers d’avertissement

Elle présente ainsi des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La société Marcolin fait justement remarquer que les très nombreux échanges de courriels et courriers postaux qualifiés par Mme [Y] de harcèlement épistolaire portaient soit sur des demandes légitimes et réitérées de l’employeur, notamment, aux fins de restitution du matériel professionnel que la salariée, malgré ses assurances dans ses courriers en réponse, ne satisfaisait pas sous couvert de divers prétextes obligeant même des collaborateurs de l’entreprise à se déplacer auprès d’elle inutilement, soit sur le rappel à la salariée de son obligation contractuelle d’informer l’employeur de son absence pour maladie dès le premier jour ouvrable qu’elle ne respectait qu’irrégulièrement, soit sur des éléments de réponse opposés à la salariée dans ses nombreux courriers de reproches adressés à l’employeur.

La société Marcolin justifie que l’absence d’invitation de Mme [Y] à une présentation organisée au sein de l’entreprise en avril 2014 reposait sur des considérations propres au client amenant l’employeur à ne convier que deux attachés commerciaux et que l’entreprise a continué à associer la salariée à des événements à laquelle elle participait dont, par exemple, le salon SILMO qui se tenait du 26 au 29 septembre 2014 en demandant à Mme [Y], en congé maladie, de lui envoyer une photo portrait pour qu’elle apparaisse dans le trombinoscope de Marcolin France diffusé à cette occasion.

Elle relève pertinemment que les attestations produites par Mme [Y] portent des considérations générales émanant, pour l’une d’un salarié ayant quitté l’entreprise en 2012 et pour les autres de personnes n’ayant pas appartenu à l’entreprise ou de salariés qui, compte-tenu de la forme de travail des attachés commerciaux n’ont pas pu ou n’ont pu que très rarement constater les conditions de travail de Mme [Y] et la nature exacte de ses relations avec l’employeur.

Elle démontre que le retrait de deux départements du secteur initial de Mme [Y] repose sur la nécessité de relancer l’activité commerciale de l’entreprise à la suite des absences de la salariée, s’inscrit dans le pouvoir de direction de l’employeur comme rappelé dans le contrat de travail et n’affecte que peu les modalités d’exécution de son contrat de travail au regard du nombre important de départements confiés initialement à Mme [Y] (19).

En conséquence, la société Marcolin établit que les agissements dénoncés par Mme [Y] ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement à l’exception de l’avertissement du 23 septembre 2014 qui ne peut caractériser un harcèlement qui ne peut se déduire que d’agissements répétés.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a écarté le harcèlement allégué par Mme [Y] et débouté celle-ci de sa demande en dommages et intérêts à ce titre.

B) Sur l’obligation de sécurité

La société Marcolin ne peut utilement prétendre avoir respecté son obligation de sécurité à l’égard de Mme [Y] au motif qu’elle a mis à la disposition de la salariée des marmottes (valises) neuves en novembre 2014 et lui a proposé une voiture à boîte de vitesse automatique à compter de 2016.

En effet, dans son avis de novembre 2014, le médecin du travail indiquait qu’il serait souhaitable que Mme [Y] puisse bénéficier de marmottes allégées pour limiter la manutention des charges. Or, l’employeur reconnaît dans ses courriers que les nouvelles marmottes étaient au moins aussi, si ce n’est plus, lourdes que les marmottes anciennes. Il ressort de ses courriers que la mise à disposition d’une voiture à boîte de vitesse automatique était prévue à échéance de 2016, soit deux ans après l’avis du médecin du travail.

Ces éléments suffisent à eux seuls à caractériser un manquement de l’employeur dans son obligation de sécurité

Toutefois, la cour ne peut que constater que Mme [Y] ne forme pas de demande de dommages et intérêts spécifiquement de ce chef.

I.8 Sur le remboursement d’un solde de frais professionnels

Les différents relevés de frais professionnels fournis par Mme [Y] ne permettent pas de constater l’existence d’un solde de remboursement de frais au profit de la salariée.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [Y] de cette demande.

I.9 Sur la régularisation de la prévoyance pour la période de congé maternité et d’invalidité

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [Y] de sa demande de régularisation de la prévoyance pour la période de congé maternité et d’invalidité, par substitution de motifs puisque qu’il ne s’agit pas de relever que cette demande n’est pas chiffrée, comme l’ont fait les premiers juges, mais de rappeler, comme déjà exposé ci-dessus, qu’une telle demande concerne les obligations de l’organisme de prévoyance, non de l’employeur.

II. SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

II.1. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Sur le fondement de l’article 1184 du code civil devenu 1217, il relève du pouvoir souverain des juges du fond d’apprécier si l’inexécution de certaines des dispositions résultant d’un contrat synallagmatique présente une gravité suffisante pour en justifier la résiliation. Si l’employeur, qui dispose du droit de résilier unilatéralement le contrat de travail par la voie du licenciement en respectant les garanties légales, est irrecevable à demander la résiliation du contrat de travail, tout salarié est recevable à demander devant la juridiction prud’homale la résiliation de son contrat de travail en raison de manquements de l’employeur suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de relations contractuelles de travail.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

La résiliation judiciaire du contrat de travail prend effet au jour où le juge la prononce, dès lors qu’à cette date le salarié est toujours au service de son employeur.

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.

Comme justement avancé par Mme [Y], les manquements de l’employeur dans son obligation de verser l’intégralité des commissions à sa salariée et dans son obligation d’assurer la sécurité et de préserver la santé de celle-ci constituent des manquements qui, à eux seuls, justifient la résiliation du contrat de travail de la salariée.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [Y] à effet au 4 mars 2019.

II. 2 Sur les effets de la résiliation judiciaire du contrat de travail

La résiliation judiciaire du contrat de travail ouvre droit au salarié aux indemnités et dommages et intérêts d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A) sur l’indemnité de clientèle ou indemnité spéciale de rupture

Comme indiqué ci-dessus, Mme [Y] n’a pas le statut de VRP.

En conséquence, elle ne peut prétendre à l’indemnité de rupture prévue par l’article L. 7313-13 du code du travail et précisée dans l’accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a fait partiellement droit à cette demande dont Mme [Y] doit être déboutée.

B) Sur les autres demande indemnitaires

Lorsque que la rupture du contrat de travail a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’employeur doit verser à son salarié une indemnité compensatrice de préavis indépendamment de la possibilité ou non de celui-ci de l’exécuter.

La société Marcolin soutient avoir appliqué et rémunéré un préavis à Mme [Y], comme d’ailleurs l’y oblige l’article L.1226-14 du code du travail.

Mais, l’indemnité compensatrice de préavis doit être fixée à partir de la rémunération qu’aurait perçue la salariée si elle avait continué à travailler soit, au regard de la moyenne des 12 derniers mois travaillés de Mme [Y], la somme mensuelle de 5 084,79 euros.

L’examen des bulletins de salaire de Mme [Y] démontre que si l’employeur a appliqué un préavis à sa salariée, il ne lui a pas versé de rémunération compte-tenu de la déduction en raison de son absence pour maladie.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a alloué à Mme [Y] une indemnité compensatrice de préavis de 15 254,37 euros et la somme de 1 525,43 euros au titre des congés payés afférents.

Selon l’article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux exprimés en mois de salaire brut.

Dès lors, compte tenu de l’ancienneté (8 ans en années pleines ouvrant droit à une indemnité comprise entre 3 mois et 8 mois de salaire brut), de l’âge (43 ans) et de la rémunération (5 084,79 euros) de la salariée à la date de la rupture et compte-tenu également du fait que Mme [Y] ne donne aucune explication sur sa situation professionnelle postérieure au licenciement ni ne verse la moindre pièce à ce sujet se contentant de produire un avis de prise en charge à 100 % de la CPAM pour affection de longue durée mais également du fait qu’il doit être pris en considération son état de santé dans les difficultés de retour à l’emploi, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a fixé l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse revenant à Mme [Y] à la somme de 30 000 euros.

Sur la remise des documents sociaux de fin de contrat

Compte tenu des développements ci-dessus, le jugement sera également confirmé en ce qu’il a ordonné à la société Marcolin de remettre à Mme [Y] les documents sociaux de fin de contrat conformes sans prononcer d’astreinte dès lors que d’une éventuelle résistance de l’employeur

respect de cette obligation ne peut être présumé en l’état la procédure.

Sur les frais non compris dans les dépens

Conformément aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la société Marcolin, qui succombe en partie en son appel, sera condamnée à verser à Mme [Y] la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par l’intimée qui ne sont pas compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a

– dit que Mme [Y] avait le statut de VRP,

– condamné la société Marcolin à verser à Mme [Y] un complément de prévoyance et congés payés afférents,

– condamné la société Marcolin France à verser à Mme [Y] une indemnité spéciale de rupture,

– fixé l’indemnité d’occupation professionnelle du domicile de Mme [Y] à 4 377 euros,

– débouté Mme [Y] de sa demande en dommages et intérêts pour non respect de l’intégralité des primes,

– débouté la société Marcolin de ses demandes en remboursement des loyers du véhicule et d’un trop perçu,

statuant à nouveau des chefs infirmés,

DÉBOUTE Mme [Y] de sa demande de reconnaissance du statut de VRP, ainsi que celles en paiement d’un complément de prévoyance et congés payés afférents et de l’indemnité spéciale de rupture,

CONDAMNE la société Marcolin à verser à Mme [Y] les sommes suivantes :

– 2 843,88 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’intégralité des primes,

– 1 287,30 euros au titre de l’indemnité pour occupation professionnelle du domicile,

CONDAMNE Mme [Y] à verser à la société Marcolin les sommes suivantes :

– 1 987,72 euros au titre d’un trop perçu,

– 17 294,38 euros en remboursement des loyers du véhicule,

CONDAMNE la société Marcolin à verser à Mme [Y] la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Marcolin aux dépens d’appel

LE GREFFIER LE PRESIDENT

 

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