N° RG 22/01136 – N° Portalis DBVX-V-B7G-ODS6

Décision du Tribunal de Commerce de SAINT-[Y] du 01 février 2022

RG : 2020f01249

[F]

C/

LA PROCUREURE GENERALE

SELARL [X]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3ème chambre A

ARRET DU 26 Octobre 2023

APPELANT :

M. [H] [Y] [F]

né le [Date naissance 1] 1975 à [Localité 9]

[Adresse 8]

[Localité 4]

Représenté par Me Emmanuelle BAUFUME de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON, toque : 1547, postulant et ayant pour avocat plaidant Me HORDOT de la SCP BONIFACE HORDOT FUMAT MALLON, avocat au barreau de SAINT-[Y]

INTIMEES :

Mme LA PROCUREURE GENERALE

[Adresse 2]

[Localité 7]

En la personne d’Olivier NAGABBO, avocat général

SELARL [X] prise en la personne de Me [E] [X] es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL [H] [Y] [F] AUTOMOBILES

[Adresse 3]

[Localité 5]

non représentée

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 27 Avril 2023

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 04 Mai 2023

Date de mise à disposition : 29 Juin 2023 prorogé au 26 Octobre 2023, les parties ayant été avisées

Audience tenue par Patricia GONZALEZ, présidente, et Marianne LA-MESTA, conseillère, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Composition de la Cour lors du délibéré :

– Patricia GONZALEZ, présidente

– Marianne LA-MESTA, conseillère

– Aurore JULLIEN, conseillère

Arrêt réputé contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

La SARL [L] [F] Automobiles (ci-après la société [L] [F] Automobiles), gérée par M. [L] [F], avait pour activité le négoce de véhicules automobiles d’occasion.

Suivant jugement du 12 septembre 2012, le tribunal de commerce de Saint-Etienne a ouvert une procédure de sauvegarde à l’égard de la société [L] [F] Automobiles dont le dirigeant avait saisi la juridiction à cette fin en raison de difficultés de fonctionnement faisant suite à des saisies conservatoires de créances et de stocks opérées par le service des impôts et des entreprises sur le fondement d’une rectification de TVA à hauteur de 1.420.687 euros.

Par arrêt du 30 janvier 2014 statuant sur l’appel interjeté par le mandataire judiciaire à l’encontre de la décision du 11 septembre 2013 qui avait arrêté le plan de sauvegarde de la société [L] [F] Automobiles, la cour d’appel de Lyon a infirmé le jugement, constaté l’état de cessation des paiements et prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.

Par jugement du 14 mai 2014, le tribunal de commerce de Saint-Etienne a arrêté le plan de redressement de la société [L] [F] Automobiles.

Suivant jugement du 31 janvier 2018 rendu sur requête du débiteur, le tribunal de commerce de Saint-Etienne a prononcé la résolution du plan de redressement, ouvert une procédure de liquidation judiciaire simplifiée, fixé provisoirement au 1er janvier 2018 la date de cessation des paiements et désigné la SELARL [X], représentée par Me [X], en qualité de liquidateur judiciaire.

Par requête du 18 novembre 2020, le procureur de la République a saisi le tribunal de commerce de Saint-Etienne aux fins de voir prononcer une mesure de faillite personnelle à l’encontre de M. [F].

Par jugement contradictoire du 1er février 2022, le tribunal de commerce de Saint-[Y] a :

– prononcé une mesure de faillite personne pour une durée de 10 ans à l’encontre de M. [F], [Adresse 8], né le [Date naissance 6] 1975 à [Localité 9], de nationalité française,

– précisé que conformément aux dispositions de l’article L. 653-2 du code de commerce, la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanales, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant tout autre activité indépendante, et toute personne morale,

– dit que les publicités du présent jugement seront faites d’office par le greffier,

– dit qu’en application des dispositions des articles L. 128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce,

– ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire,

– ordonné l’exécution provisoire de la présente décision nonobstant appel et sans caution.

M. [F] a interjeté appel par acte du 8 février 2022

Par ordonnance du 15 avril 2022, le magistrat délégué du premier président de la cour d’appel de Lyon a ordonné l’arrêt de l’exécution provisoire.

Par conclusions signifiées à la SELARL [X] le 16 mars 2022 et notifiées par voie dématérialisée le 3 avril 2023 à Mme la procureure générale, M. [F] demande à la cour, sur le fondement des articles R. 662-12 et L. 653-1 et suivants du code de commerce, ainsi que sur celui de l’article 16 du code de procédure civile :

– d’annuler la décision dont appel,

à titre subsidiaire,

– de réformer la décision dont appel en toutes ses dispositions,

en tout état de cause,

statuant à nouveau,

– de déclarer n’y avoir lieu à sanction professionnelle,

– de débouter Mme la procureure générale de ses demandes,

– de le renvoyer des fins de la poursuite.

Le ministère public, par avis du 13 avril 2022 communiqué contradictoirement aux parties, requiert le rejet de la demande de nullité présentée par M. [F] et la confirmation du jugement déféré.

La SELARL [X], es-qualité de liquidateur judiciaire de la société [L] [F], à laquelle la déclaration d’appel a été signifiée par acte du 25 février 2022, n’a pas constitué avocat.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 27 avril 2023, les débats étant fixés au 4 mai 2023.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, il est rappelé que les ‘demandes’ tendant à voir ‘constater’ ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour. Il en est de même des ‘demandes’ tendant à voir ‘dire et juger’ lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.

Sur la nullité du jugement pour défaut de communication du rapport du juge commissaire

S’appuyant sur l’article R.662-12 du code de commerce, M. [F] fait valoir :

– que le tribunal statue sur le rapport du juge commissaire, sous peine de nullité,

– que la mention ‘vu le rapport du juge commissaire’ sans plus de précision dans le dispositif est insuffisante à démontrer que ce rapport a bien été lu ou communiqué au débiteur afin de respecter le principe du contradictoire,

– que dans le cas présent, il n’a jamais reçu communication du rapport du juge-commissaire, qui n’a pas non plus été lu lors de l’audience du 26 octobre 2021,

– qu’il n’a donc pu en prendre connaissance ni présenter ses observations, ce en violation du principe du contradictoire ,

– qu’en conséquence, le jugement déféré doit être annulé.

Le ministère public réplique, au visa de l’article 562 du code de procédure civile :

– que le principe du contradictoire a bien été respecté, dans la mesure où M.[F] a produit, lors de l’audience du 26 octobre 2021, des conclusions fondées sur une liste de pièces incluant l’ordonnance rendue le 10 septembre 2019 par le juge-commissaire désignant un expert, ainsi que le rapport de ce technicien,

– qu’il a donc pu fournir des explications sur les griefs et fautes de gestion qui étaient exposés,

– que par ailleurs, le rapport du juge-commissaire avait été déposé au greffe le 17 mai 2021, avant l’audience du 26 octobre 2021,

– qu’au demeurant, la nullité tenant au défaut de communication du rapport du juge commissaire affecte le déroulement de la procédure devant le tribunal et non l’acte introductif d’instance, de sorte qu’en vertu de l’effet dévolutif de l’appel, la cour d’appel est tenue de statuer sur l’entier litige au fond quand bien même elle annule le jugement.

Sur ce,

L’article R.662-12 du code de commerce énonce que le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8 du même code.

En l’espèce, la lecture du jugement déféré fait apparaître que le rapport du juge-commissaire est uniquement visé dans le dispositif, la décision ne mentionnant en revanche nullement qu’il a été lu lors de l’audience ou porté à la connaissance des parties, ne serait-ce qu’oralement avant la clôture des débats.

Il ne peut par ailleurs qu’être constaté que les écritures de M.[F] en première instance, tout comme la liste des pièces sur lesquelles ces conclusions sont fondées, jointes au dossier du tribunal, ne comportent aucune référence à ce rapport du juge-commissaire. Il en est de même pour la requête du ministère public aux fins de voir prononcer une mesure de faillite personnelle, figurant également au dossier du tribunal, de sorte qu’il ne peut se déduire de ces documents que M.[F] a eu la possibilité de discuter le rapport dans le cadre de la première instance.

Enfin, la circonstance selon laquelle le rapport du juge-commissaire a été déposé au greffe le 17 mai 2021 est sans incidence, dès lors qu’il n’est pas établi, ni même soutenu, que M.[F] ait demandé la copie de ce rapport au greffe.

Le non respect de cette formalité substantielle cause nécessairement grief aux parties, puisqu’il porte atteinte au principe du contradictoire.

Il y a donc lieu de prononcer l’annulation du jugement déféré.

S’agissant toutefois d’un moyen de nullité qui ne concerne pas l’acte introductif d’instance, il est rappelé que conformément à l’article 562 du code de procédure civile, l’effet dévolutif de l’appel confère à la cour la connaissance de l’entier litige, de sorte qu’il convient d’évoquer les autres moyens de fond soulevés par les parties.

Sur la faillite personnelle

En droit, dès lors qu’un seul des faits prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 du code de commerce est établi, la faillite personnelle peut être prononcée; lorsque plusieurs faits sont retenus, chacun d’eux doit être légalement justifié.

La faillite personnelle reste une sanction facultative, le juge ayant la possibilité d’y substituer celle de l’interdiction de gérer conformément au premier alinéa de l’article L. 653-8 du même code.

Cette interdiction de gérer, elle-aussi facultative, est en outre uniquement encourue du chef de trois cas précis énumérés au second alinéa de l’article L. 653-8, à savoir’:

– le fait d’avoir omis de mauvaise foi de remettre aux organes de la procédure collective les renseignements prévus à l’article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d’ouverture,

– le fait d’avoir sciemment manqué à l’obligation d’information prévue à l’article L. 622-22,

– le fait d’avoir omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure collective dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

En l’espèce, le ministère public poursuit la faillite personnelle de M. [F] sur le fondement des griefs suivants :

– l’absence de tenue de comptabilité et la tenue d’une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière,

– la poursuite abusive, dans un intérêt personnel, d’une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale.

Sur l’absence de tenue de comptabilité et la tenue d’une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière

Le ministère public observe :

– que la comptabilité de la période du 1er juin 2017 au 31 janvier 2018 n’a pas été tenue par M. [F] conformément aux textes applicables,

– que la fourniture de l’intégralité des relevés bancaires n’est pas de nature à combler le défaut de production des pièces comptables pour cette période,

– que la non présentation des documents comptables malgré les demandes réitérées du mandataire judiciaire équivaut à une absence de comptabilité,

– qu’en outre, la comptabilité tenue était insincère, donc fautive, plusieurs anomalies comptables ayant été révélées par le rapport du technicien pour la période de 2013 à 2017,

– qu’ainsi, les agencements du showroom dont le bail a été résilié le 30 septembre 2013 n’ont pas été comptabilisés en rebus dès le 31 mai 2014, cette valeur nette comptable de 27.000 euros ayant dès lors majoré artificiellement les capitaux propres des exercices clos du 31 mai 2014 au 31 mai 2017,

– que la poursuite de l’amortissement des actifs du local de dépôt en 2015, 2016 et 2017, malgré la résiliation du bail intrevenue en juin 2013, constitue également une anomalie comptable,

– que par ailleurs, aucune facture de cession des immobilisations au nouveau bailleur n’a été produite,

– qu’une caution de 15.000 euros versée par la société [L] [F] Automobiles à la société civile Gold investissement Jeb, qui constitue un actif financier, n’a pas été remboursée,

– qu’un véhicule Porsche déclaré volé a été comptabilisé à l’actif de la société au lieu d’être enregistré en charge exceptionnelle,

– que des créances clients d’un montant total de 11.122 euros au cours des exercices 2015, 2016 et 2017 n’ont pas été dépréciées, alors qu’elles n’ont jamais été réglées.

M. [F] estime quant à lui :

– qu’il a toujours procédé à l’établissement de ses comptes annuels depuis l’ouverture de la procédure de sauvegarde le 12 septembre 2012 jusqu’à la production du bilan du 31 mai 2017,

– qu’il ressort de l’attestation de son expert-comptable que le défaut de tenue de la comptabilité de l’exercice ouvert le 1er juin 2017 s’explique par l’absence d’activité sur cette période, les quelques flux financiers étant retranscrits sur les relevés bancaires, ce qui est courant,

– que l’entreprise ayant été placée en liquidation judiciaire le 30 janvier 2018, il devait produire le bilan annuel du dernier exercice, arrêté au 31 mai 2017 conformément à l’article R.631-1 du code de commerce, ce qu’il a fait,

– que les comptes produits sont exempts de toute anomalie,

– que la majoration artificielle des capitaux propres de l’entreprise par l’absence de comptabilisation en rebus des agencements du showroom, qu’il ne conteste pas, est le fruit d’ une omission du cabinet d’expertise comptable qui en atteste,

– qu’au demeurant, cette omission n’a pas eu d’incidence ni sur les résultats, ni sur la trésorerie, ni sur l’insuffisance d’actif qui a été constatée et n’a pas non plus permis d’obtenir un quelconque crédit, de sorte qu’elle ne saurait fonder une sanction du dirigeant,

– qu’il en est de même de la dépréciation du stock intervenue pendant le plan de redressement, celle-ci résultant d’une actualisation en raison de la perte de valeur des véhicules du fait de leur ancienneté,

– que le véhicule Porsche volé a bien été déprécié en totalité à hauteur de 14.000 euros,

– que son entrée dans les stocks, avant d’en sortir, est justifiée par le fait que la société [L] [F] Automobiles aurait dû en prendre possession soit à la livraison, soit à l’issue de la procédure pénale pour vol,

– que s’agissant du dépôt de garantie de 15.000 euros, ce fait est prescrit au sens de l’article L.653-1-II du code de commerce car la résiliation du bail est intervenue le 30 septembre 2013, soit antérieurement au placement en redressement judiciaire,

– qu’au demeurant, son remboursement n’a jamais été réclamé par les organes de la procédure,

– que l’absence de dépréciation des créances clients d’un montant de 11.122 euros, est justifiée, car ces créances n’étaient pas prescrites et n’avaient pas fait l’objet d’un certificat d’irrecouvrabilité lors de l’établissement des bilans 2015, 2016 et 2017.

Selon l’article L.653-5 6° du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé le fait d’avoir fait disparaître des documents comptables, de ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou d’avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

L’absence de tenue de comptabilité, peut, sans inverser la charge de la preuve, être déduite du fait pour le gérant de la société débitrice de n’avoir remis aucun élément comptable au liquidateur.

A cet égard, les articles L. 123-12 à L.123-28 et R.123-72 à R.123-209 du code de commerce imposent aux commerçants personnes physiques et personnes morales la tenue d’une comptabilité donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise, au moyen de la tenue d’un livre journal, d’un grand livre et d’un livre d’inventaire ; les mouvements doivent être enregistrés chronologiquement au jour le jour et non en fin d’exercice, seuls les comptes annuels étant établis à la clôture de l’exercice. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat, une annexe, qui forment un tout indissociable.

Lorsque le dirigeant social a confié la tenue de sa comptabilité à un expert-comptable, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir vérifié la réalisation des travaux comptables.

En l’espèce, il n’est pas discuté par M.[F] que les derniers comptes de la société [L] [F] établis par l’expert-comptable chargé de cette mission sont ceux de l’exercice clos au 31 mai 2017 et que la comptabilité n’a pas été tenue pour la période du 1er juin 2017 au 31 janvier 2018, date du placement en liquidation judiciaire, étant rappelé que les comptes étaient clôturés le le 31 mai de chaque année. Cette absence de comptabilité au cours des 8 derniers mois d’activité a d’ailleurs été confirmée par le cabinet d’expertise comptable [R] & Associés lorsqu’il a été interrogé à ce sujet par le technicien désigné par ordonnance du juge-commissaire du 10 septembre 2019 afin d’assister le mandataire judiciaire (page 3 du rapport du techicien – pièce n°20 de l’appelant).

Ce technicien mentionne par ailleurs dans son rapport que le conseil de M.[F] lui a fait savoir que les supports informatiques du 1er juin 2017 au 31 janvier 2018 n’étaient plus exploitables, admettant par là-même l’impossibilité de régulariser cette comptabilité a posteriori. Il ne peut d’ailleurs qu’être constaté que dans le cadre de la présente instance, M. [F] ne justifie, pas plus d’ailleurs qu’il n’allègue, de la mise en oeuvre de diligences en vue de régulariser cette comptabilité.

Seuls les relevés bancaires de la société [L] [F] au cours de cette période ont été communiqués au technicien, mais ils ne sauraient venir suppléer le défaut de production des éléments comptables visés par les articles L. 123-12 à L.123-28 et R.123-72 à R.123-209 précités du code de commerce, étant encore précisé que l’absence d’activité effective de la société durant ces 8 mois alléguée par M.[F] est sans incidence sur l’obligation légale mise à sa charge en sa qualité de dirigeant.

Le grief de non-tenue de la comptabilité pour la période du 1er juin 2017 au 31 janvier 2018 est donc établi.

S’agissant des irrégularités comptables dénoncées par le ministère public, il est constant que celles-ci ne sont susceptibles de caractériser la faute visée à l’article L.653-5 6° du code de commerce que si elles revêtent une certaine gravité et ont été commises, de mauvaise foi, dans l’intention de masquer la situation réelle de l’entreprise.

Il convient donc d’examiner chacun des reproches formulés à l’encontre de M.[F] à l’aune de ces critères.

Pour ce qui est d’abord du défaut de comptabilisation en rebus des agencements du local d’exploitation situé ‘[Adresse 8]’ à [Localité 4], dont le bail a été résilié le 30 septembre 2013, ainsi que de la poursuite de l’amortissement des actifs du local à usage de dépôt durant le plan de redressement, alors que le bail a été résilié le 30 juin 2013, il est à noter que le rapport dressé par le technicien, déjà évoqué supra, relate effectivement que compte tenu de la résiliation des baux commerciaux intervenue en juin et septembre 2013, la valeur nette comptable des agencements des deux locaux aurait dû être comptabilisée en rebus dès le 31 mai 2014, date du premier bilan clôturé après résiliation selon les règles comptables applicables, ce qui n’a pas été le cas.

Le technicien observe que cette absence de comptabilisation en rebus pour une valeur nette comptable totale de 27.000 euros (local d’exploitation) et 187.000 euros (local de dépôt), soit 214.000 euros a eu pour effet de majorer artificiellement les capitaux propres des exercices clos du 31 mai 2014 au 31 mai 2017, dont les performances réelles étaient donc très nettement en-deçà de celles affichées, à savoir – 98.000 euros pour l’exercice clos le 31 mai 2015 contre 116.000 euros déclarés et – 262.000 euros contre – 70.000 euros déclarés.

Il convient toutefois de relever que l’appelant produit une attestation établie le 6 mars 2023 par M. [P] [O], ayant agi pour le compte du cabinet d’expertise-comptable [R] & Associés, chargé de participer annuellement aux travaux de révision et de présentation comptable des comptes annuels de la société [L] [F], laquelle mentionne que le cabinet a omis de sortir les agencements présents en comptabilité au bilan clos au 31 mai 2014, malgré la résiliation du bail, ce point n’ayant pas été décelé lors du travail de révision comptable (pièce n°29 de l’appelant).

Au vu de ce document, il sera retenu que l’irrégularité comptable décrite ci-dessus, pour avérée qu’elle soit, est imputable à l’expert-comptable et ne peut être personnellement reprochée à M. [F], de sorte qu’il n’est pas démontré qu’il aurait, par le biais de cette présentation comptable erronée, cherché à donner une meilleure image des comptes sociaux par la majoration artificielle des capitaux propres.

Concernant l’absence de justification du devenir des autres immobilisations comptabilisées pour une valeur ntette de 895, 17 euros au 12 mai 2017, il est à noter que du seul fait du montant véniel auquel elle se rapporte, cette anomalie ne permet pas de caractériser la faute de tenue d’une comptabilité manifestement irrégulière ou incomplète.

Il doit encore être observé que l’irrégularité comptable mise en exergue par le technicien au sujet du véhicule Porsche commandé le 26 février 2013 et comptabilisé en stock au 31 mai 2016, alors qu’aucune vente n’est enregistrée au 31 mai 2017 et que la société n’avait plus de stock à la clôture de l’exercice, concerne l’exercice comptable clos le 31 mai 2013.

En effet, le technicien, après avoir obtenu de M.[F] la transmission du dépôt de plainte opéré le 16 avril 2013 auprès des services de police de Milan, considère que ce véhicule déclaré volé par M. [F] n’aurait pas dû être comptabilisé à l’actif de la société, mais enregistré en charge exceptionnelle dès l’exercice clos le 31 mai 2013.

Ce grief s’étant réalisé antérieurement à la clôture de la procédure de redressement judiciaire par suite de l’adoption du plan par le tribunal de commerce de Saint-[Y] suivant jugement du 14 mai 2014, le ministère public ne peut donc plus utilement l’invoquer au soutien de sa demande de sanction dans le cadre de la procédure de liquidation ouverte sur résolution du plan.

Il est en effet de principe que seuls des actes postérieurs à l’ouverture de la première procédure qui s’est terminée sans sanction, c’est-à-dire commis entre l’adoption du plan et sa résolution, peuvent justifier le prononcé d’une sanction de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer.

En tout état de cause, le ministère public ne démontre pas, ainsi qu’il lui incombe, que M.[F] a fait sciemment fait le choix de maintenir dans les stocks un véhicule qu’il n’avait pas réceptionné en vue de travestir les comptes de la société afin de cacher la réalité économique de l’entreprise. La lecture des bilans fait au contraire apparaître que le 31 mai 2014, la valeur comptable du stock était de 317.289 euros, tandis que le 31 mai 2015, elle n’atteignait plus que 125.653 euros pour descendre à 14.000 euros le 31 mai 2016, ce qui signifie que la quasi-totalité des véhicules en stock a été vendue au cours de deux exercices ayant suivi l’adoption du plan et que M. [F] n’avait donc strictement aucun intérêt à laisser subsister un dernier véhicule dans les actifs en stock après le 31 mai 2016.

Cette volonté de présenter des comptes dépourvus de sincérité ne se retrouve pas non plus dans le fait de ne pas avoir déprécié des créances clients litigieuses d’un montant total de 11.122 euros au cours des exercices 2015, 2016 et 2017. Il sera ainsi souligné que le technicien estime que la dépréciation de créances douteuses compte tenu de leur perte probable procède du principe de prudence défini par le code de commerce et le plan comptable général en vertu duquel ‘la société ne doit pas transférer sur les exercices futurs des incertitudes présentes susceptibles de grever le patrimoin et le résultat de l’entreprise'(page 19 du rapport).

Toutefois, le non respect de cette règle de prudence ne peut être assimilé à l’emploi de moyens frauduleux destinés à embellir les comptes sociaux en ne donnant pas une image fidèle du patrimoine réel de l’entreprise, ce d’autant qu’il porte sur une somme peu conséquente.

La faute relative aux documents comptables n’est pas non plus caractérisée de ce chef.

Enfin, il ne peut qu’être relevé que le technicien n’indique nullement que le non remboursement à la société [L] [F], par le bailleur, du dépôt de garantie d’un montant de 15.000 euros suite à la résiliation du bail intervenue en juin 2013 se serait traduit par la passation d’une écriture comptable irrégulière, puisqu’il se borne à évoquer ce défaut de remboursement, au demeurant non contesté par l’appelant, sans signaler en parallèle que la comptabilité communiquée ne reflèterait pas cette réalité économique.

Il s’ensuit que la non restitution du dépôt de garantie par le bailleur ne peut constituer le grief de tenue d’une comptabilité fictive ou manifestement irrégulière ou incomplète, étant néanmoins précisé que contrairement à ce que prétend M. [F], ce fait n’était pas prescrit, dans la mesure où le jugement du 31 janvier 2018 n’a pas prononcé la conversion d’un redressement judiciaire en liquidation, mais ouvert une procédure de liquidation sur résolution du plan, ce qui équivaut à l’ouverture d’une nouvelle procédure collective.

En définitive, seule la faute relative à l’absence de tenue de la comptabilité pour la période du 1er juin 2017 au 31 janvier 2018 peut valablement être reprochée à M. [F] sur le fondement de l’article L.653-5 6° du code de commerce.

Sur la poursuite abusive, dans un intérêt personnel, d’une exploitation déficitaire

Le ministère public relève :

– que la situation financière de la société était irrémédiablement compromise dès le 31 mai 2015, la société n’étant pas en mesure de couvrir ses frais fixes, alors même qu’elle recourait à des ventes à perte,

– que M. [F], qui ne pouvait raisonnablement ignorer l’état de cessation des paiements, a malgré tout poursuivi l’activité dans son intérêt personnel,

– que ce maintien de l’exploitation lui a permis, par l’utilisation du numéro SIV de la société, de faire l’acquisition de 33 véhicules en 2016 au profit de la société civile Gold Investissement Jeb dont il est également le dirigeant, bien que ce type de structure ne soit pas habilité à se livrer à des activités commerciales,

– qu’en outre, les investigations menées par le service vérificateur concernant la société civile Gold Investissement Jeb ont mis en évidence que des factures, établies au nom de la société [L] [F] Automobiles pour certains véhicules, ont été payées et comptabilisées en charge par la société civile Gold Investissement Jeb.

Monsieur [F] rétorque :

– que la poursuite de l’activité résiduelle de l’entreprise, et notamment la vente de ses stocks, a permis le paiement des deux premières annuités du plan de redressement en mai 2015 et mai 2016 pour la somme totale de 149.352 euros, ce qui n’aurait pas été possible si la situation avait été irrémédiablement compromise dès le mois de mai 2015,

– que la poursuite de l’activité de la société n’a pas impacté négativement la collectivité des créanciers, puisque la créance fiscale est antérieure à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société [L] [F] Automobiles, que le paiement des annuités a permis de réduire le passif et qu’il est en réalité le seul à avoir supporté personnellement les conséquences du maintien de l’exploitation,

– que les cotisations RSI non réglées en 2016 pour 9.000 euros et le loyer impayé pour 18.000 euros sont en effet des dettes personnelles du dirigeant,

– qu’il n’a tiré aucun intérêt personnel de la poursuite de l’activité, n’ayant reçu aucune rémunération durant le plan de redressement,

– qu’ayant eu pour but de poursuivre l’activité en cas d’aboutissement favorable du contentieux fiscal, il a conservé le certificat SIV de la société [L] [F] Automobiles, sachant qu’il aurait facilement pu obtenir un SIV pour la société civile Gold investissement, utiliser celui de la société Jeb Legend, ou encore passer par un prestataire pour un montant de 35 euros par véhicule, ce qui démontre l’absence d’intérêt personnel,

– qu’il a été justifié pendant les opérations d’expertise que les 33 véhicules litigieux ont bien été payés en intégralité par la société civile Gold Investissement Jeb, ce qu’a d’ailleurs finalement admis l’administration fiscale,

– que l’objet social de la société civile Gold Investissement Jeb l’autorise à vendre des véhicules, celle-ci ayant en outre opté pour l’impôt sur les sociétés,

– que la faiblesse des marges des ventes évoquées dans le rapport d’expertise s’explique par le changement de fournisseur pour des véhicules nécessitant des travaux de remise en état plus importants.

Selon l’article L.653-4 4° du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé le fait d’avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale.

La poursuite d’une activité déficitaire par le dirigeant d’une personne morale ne peut entraîner une faillite personnelle que sous la condition de caractériser la poursuite d’un intérêt personnel de la part de celui-ci au préjudice de la collectivité des créanciers.

En l’occurrence, il y a lieu de retenir que le ministère public échoue à rapporter la preuve que M. [F] a tiré bénéfice, que soit directement ou par l’intermédiaire d’une autre société dans laquelle il avait des intérêts, de la poursuite de l’activité de la société [L] [F] entre l’adoption du plan de redressement le 14 mai 2014 et sa résolution par l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée le 31 janvier 2018.

En effet, s’il n’est pas contesté par M.[F] que la société SC Gold Investissement Jeb, dont il est également le gérant (pièce n°21 de l’appelant) a fait usage de l’agrément SIV accordé à la société [L] [F] mais aussi du nom commercial de cette société, pour procéder à l’acquisition, au cours de l’année 2016, de 33 véhicules, il convient dans le même temps de relever que par l’intermédiaire de son conseil, M. [F] a communiqué au technicien la copie de chèques et virements qui ont permis à ce dernier de considérer comme avérées ses déclarations selon lesquelles seule la société SC Gold Investissement Jeb a financé l’achat de ces 33 véhicules litigieux qui ne faisaient pas partie du stock de la société [L] [F].

Il est d’ailleurs à noter que dans ses écritures, le ministère public ne soutient nullement que la société [L] [F] aurait supporté le coût de l’achat de tout ou partie des véhicules en réalité acquis par la société SC Gold Investissement Jeb ou encore que la société [L] [F] aurait cédé à perte ou à vil prix à la société SC Gold Investissement Jeb des véhicules faisant de son stock ou qu’elle aurait initialement achetés nettement plus cher.

Au contraire, le ministère public indique lui-même que les investigations menées par le service vérificateur du centre des finances publique de la Loire ont permis de constater que la société [L] [F] a établi des factures pour des véhicules en réalité payés par la société SC Gold Investissement Jeb, ce qui est confirmé par la lecture du procès-verbal de compte-rendu rédigé le 18 juin 2019 par l’inspecteur des finances publiques. Celui-ci propose en effet que la société SC Gold Investissement Jeb se voit infliger l’amende prévue par l’article 1737, I-3 du code général des impôts pour ventes sans facture, au motif qu’elle a utilisé le nom commercial de la société [L] [F] pour procéder à l’acquisition de 33 véhicules pour 624.244, 30 euros, étant au demeurant précisé qu’après l’engagement, par la société SC Gold Investisement Jeb, d’une instance devant le tribunal administratif de Lyon pour contester cette amende, la direction régionale des finances publiques a finalement accordé un dégrèvement total.

Il sera encore observé que le technicien retient, en pages 32 et 33 de son rapport, que seules les démarches liées à l’immatriculation des 33 véhicules ont été réalisées et supportées par la société [L] [F] pour un prix estimé à 35 euros par voiture, soit une somme globale de l’ordre de 33 x 35 = 1.155 euros, qui aurait effectivement dû être facturée à la société SC Gold Investissement Jeb par la société [L] [F].

Le technicien considère néanmoins qu’une telle somme n’est pas significative, tout en soulignant qu’il ne comprend pas comment la société SC Gold Investissement a pu réaliser cette opération commerciale, alors qu’il s’agit d’une société civile.

Cependant, outre que le ministère public n’apporte aucune démonstration de l’impossibilité juridique pour la société SC Gold Investissement Jeb de faire l’acquisition de véhicules, il ne peut qu’être constaté qu’un tel argument est totalement inopérant pour établir l’intérêt personnel de M.[F] à la poursuite de l’activité de la société [L] [F], dès lors qu’il n’est même pas allégué que sans l’agrément SIV de cette dernière, la société SC Gold Investissement Jeb n’aurait pas été en mesure de procéder aux achats des véhicules litigieux.

Dans un dire du 24 mars 2020 adressé au technicien, le conseil de M.[F] rappelle d’ailleurs qu’il est loisible de passer par un prestataire extérieur pour l’utilisation de l’agrément SIV, affirmation qui n’a pas été remise en cause par le technicien, ni par le ministère public dans le cadre de la présente procédure.

Il découle de l’ensemble des développements qui précèdent que la somme de l’ordre de 1.000 euros économisée par la société SC Gold Investissement Jeb dans le cadre de l’achat des 33 véhicules litigieux ne saurait suffire à démontrer l’existence d’un intérêt personnel de M.[F] à la poursuite de l’activité de la société [L] [F].

En l’absence d’autre argument soulevé par le ministère public en vue de caractériser cet intérêt personnel du dirigeant, la faute visée à l’article L.653-4 4° du code de commerce n’apparaît donc pas qualifiée à l’encontre de M. [F], ce sans même qu’il soit besoin d’examiner si la condition tenant au caractère déficitaire de l’activité poursuivie est remplie, les deux critères posés par le texte étant cumulatifs et non alternatifs.

Sur la sanction

Le ministère public considère que la nature et la pluralité des fautes de gestion de M. [F] doivent conduire la cour à confirmer le prononcé d’une mesure de faillite personnelle d’une durée de 10 ans, soulignant au surplus :

– que M. [F] exerce des fonctions de direction dans quatre sociétés situées à la même adresse,

– que l’une d’entre elles, la société Jeb Legend semble avoir repris l’activité de la société [L] [F] Automobiles en 2017, étant observé qu’aucune pièce ne vient étayer les affirmations de M.[F] selon lesquelles leurs activités sont distinctes,

– que la caution de 15.000 euros de la société civile Gold Investissement Jeb n’a jamais été restituée à la procédure collective.

M. [F] soutient de son côté qu’une mesure de faillite personnelle de 10 ans est une sanction injustifiée dans la mesure où les faits reprochés, dont l’un est prescrit, n’ont entraîné aucun préjudice pour la collectivité des créanciers.

Il estime à tout le moins qu’une telle sanction est disproportionnée, dès lors :

– qu’il conteste avoir entretenu une confusion entre les sociétés Jeb Legend et [L] [F] Automobiles, qui avaient des activités distinctes,

– que la caution de 15.000 euros n’a jamais été réclamée par la procédure collective,

– que sur les 4 sociétés dont il est le dirigeant, seule la société [L] [F] Automobiles a fait l’objet d’une procédure collective,

– qu’il s’agit donc de son seul faux pas, lié à la remise en cause du régime de TVA sur marge sur les véhicules d’importation au sein de l’Union Européenne, étant précisé que le tribunal administratif lui avait donné raison dans un premier temps,

– qu’il a, en tout état de cause, cessé cette activité de ‘mandataire automobile’ qui lui a déjà coûté un divorce, le paiement d’une caution personnelle de 48.000 euros et plus de 10 ans de procédures diverses.

Sur ce,

La faillite personnelle reste une sanction facultative, le juge ayant la possibilité d’y substituer celle de l’interdiction de gérer, également facultative, conformément au premier alinéa de l’article L. 653-8 du code de commerce.

En l’espèce, compte tenu de la faute précédemment établie de non-tenue de la comptabilité pendant la période du 1er juin 2017 au 31 janvier 2018, M. [F] est passible d’une sanction de faillite personnelle.

Eu égard toutefois à la faible gravité de ce manquement qui ne porte que sur les 8 derniers mois de gestion de la société, les comptes sociaux ayant régulièrement été tenus jusqu’au 31 mai 2017, à l’absence d’autre de faute de gestion retenue contre M. [F], mais également du fait, non démenti par le ministère public qu’il n’a jamais fait l’objet d’une procédure collective, il convient de retenir que le prononcé d’une sanction de faillite personnelle ou même d’interdiction de gérer n’apparaît pas justifié, les conséquences de ces mesures étant disproportionnées par rapport aux faits reprochés.

En conséquence, il n’y a pas lieu de prononcer de mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer à l’encontre de M. [F].

Sur les dépens

Compte tenu de l’issue du litige, les dépens seront laissés à la charge du Trésor public.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant dans les limites de l’appel,

Prononce la nullité du jugement déféré,

Statuant au fond en vertu de l’effet dévolutif,

Déboute le ministère public de sa demande tendant au prononcé d’une mesure de faillite personnelle à l’encontre de M. [L] [F],

Laisse les dépens de première instance et d’appel à la charge du Trésor public.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE

 

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