COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 20 SEPTEMBRE 2023

PRUD’HOMMES

N° RG 21/02506 – N° Portalis DBVJ-V-B7F-MCUM

Madame [N] [P] épouse [F]

c/

S.A.R.L. E-NODE

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 09 avril 2021 (R.G. n°F 19/00018) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d’appel du 28 avril 2021,

APPELANTE :

Madame [N] [P] épouse [F]

née le 05 Mars 1975 à [Localité 3] (MAROC) de nationalité Française Profession : Secrétaire-comptable, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Julia VINCENT, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SARL E-Node, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1]

N° SIRET : 422 617 449

représentée par Me Paul-André VIGNÉ de la SCP TMV, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 juin 2023 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente et Madame Bénédicte Lamarque conseillère chargée d’instruire l’affaire,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

Greffier lors des débats : Evelyne Gombaud,

ARRÊT :

– contradictoire

– prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Madame [N] [P] épouse [F], née en 1975, a été engagée par la SARL E-Node, société de développement de logiciels, par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein à compter du 19 mars 2001, en qualité de secrétaire comptable.

La relation contractuelle était régie par la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (Syntec) et la société employait 4 salariés.

Mme [F] est devenue associée de la société en 2004 et détient 20 parts sociales représentant 2% du capital social.

La durée de travail de Mme [F], initialement fixée à 169 heures, a été modifiée à plusieurs reprises et notamment a été fixée à 28 heures par semaine par avenant du 1er mars 2008, puis, par avenant du 1er mars 2011, réparties de 9h à 13h et de 14h à 17h30, les mercredis n’étant pas travaillés.

Par courriel du 27 avril 2018, M. [H], dirigeant de la société E-Node, a confirmé à Mme [F] que son poste était en réalité celui de comptable et non de secrétaire comptable et correspondait à une qualification ETAM 2.3, coefficient 355 de la convention Syntec, que son salaire dépassait celui prévu par la convention collective et a affirmé qu’il n’était pas opposé à ce que ses heures soient aménagées pour ‘se rapprocher d’un temps complet’.

Par courrier du 15 mai 2018, Mme [F] a rappelé à M. [H] les diverses tâches qu’elle devait accomplir non prévues au contrat puisque d’une part, elle occupait le même poste simultanément pour cinq autres sociétés créées par son employeur depuis son embauche et que, d’autre part, l’évolution de son poste au sein de la société avait généré de nouvelles missions dans le domaine de la gestion de la paie, les relations avec les organismes sociaux et les travaux de préparation de clôture d’exercice.

Elle a à ce titre évoqué une surcharge de travail et demandé un allégement des tâches annexes qui n’entraient pas dans ses attributions pour la société E-Node.

Par une lettre en réponse du 16 mai 2018, M. [H] a réfuté les griefs qui lui étaient adressés, rappelant que la plupart des tâches qui relevaient de sa compétence de secrétaire comptable étaient assurées par des assistantes commerciales embauchées soit en contrat de travail à durée déterminée soit en apprentissage et a évalué les missions effectuées pour les autres sociétés à 25% de sa charge de travail. Il a proposé comme piste à envisager le retour à temps complet, le passage à 3 jours par semaine correspondant aux besoins de la société E-Node et une sous-traitance pour les autres sociétés ou encore un effort de formation de Mme [F] en matière bureautique.

A compter du 22 mai 2018, Mme [F] a été placée en arrêt de travail pour maladie qui a été régulièrement renouvelé jusqu’au 5 octobre 2018.

Par lettre du 11 juin 2018, Mme [F] a répondu au courrier de M. [H] en contestant son analyse des tâches confiées et a de nouveau dénoncé une surcharge de travail.

Par un message téléphonique du 15 juin 2018, M. [H] a formulé à l’encontre de Mme [F] un certain nombre de griefs concernant son travail.

Par lettre datée du 20 septembre 2018, Mme [F] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 4 octobre 2018 avec mise à pied conservatoire.

Mme [F] a ensuite été licenciée pour faute grave par lettre datée du 12 octobre 2018 ainsi rédigée :

« Nous avons le regret de vous signifier par la présente votre licenciement pour faute grave.
Les motifs invoqués l’appui de cette décision sont les suivants :
Depuis le 23 mars 2001 vous occupez les fonctions de secrétaire comptable de la société E-Node dont vous êtes par ailleurs associée.

Compte tenu de votre ancienneté de votre expérience et de la relation de confiance qui en découle naturellement, vous assurez également quelques tâches administratives pour le compte de la société Plugin Masters, située dans les mêmes locaux et propriétaire des produits commercialisés par e-Node, qui en est associée et dont je suis également le gérant.
Cela n’a jamais posé la moindre difficulté, jusqu’à ce qu’en avril 2018 la situation ne se dégrade en quelques semaines, dégradation dont je viens de découvrir le motif.

La chronologie est la suivante.

Le 26 avril 2018 vous avez sollicité un entretien pour raire un point sur votre poste. 

Il en a résulté, après vérifications dans la convention collective et ses annexes, que
votre poste correspond au poste de ‘Comptable’, position ETAM 2.3, coefficient 355 et que votre salaire correspond à 133% du salaire conventionnel.

Je vous ai proposé une augmentation de nombre d’heures pour approcher d’un temps complet comme le prévoyait originellement votre contrat qui avait été aménagé en temps partiel a votre convenance.
La réponse a été a l’inverse, à savoir une demande d’allégement de tâches au prétexte d’une surcharge de travail jamais invoquée jusqu’alors.

La réponse que je vous ai faite et qui se voulait apaisante a eu un seul effet, une succession d’arrêts de travail ininterrompus à ce jour, sauf par votre prise de congés.

J’en comprends aujourd’hui, et de façon rétrospective, les raisons.

Le 28 août 2018 Plugin Masters a reçu en recommandé une notification de la commission de recours amiable de l’Urssaf l’informant que sa ‘demande de remise en cause de la suppression d’exonération ZFU [Zone Franche Urbaine] était rejetée’, exonération dont elle bénéficie depuis sa création fin 2013.

J’ai ainsi découvert qu’un recours amiable avait été engagé par un courrier de mars 2018 au nom de la société Plugin Masters.

Découvrant cette difficulté et compte tenu de votre absence j’ai procédé à des recherches, qui ont révélé, à ma stupéfaction:
‘ Un courrier de l’Urssaf du 8 mars 2018 informant Plugin Masters de la suspension de l’exonération ZFU faute de la production en 2017 de la déclaration des mouvements de main d’oeuvre 2016,
‘ Un courrier de saisine de la commission de recours amiable en date du 23 mars 2018 avec avis de réception du 5 avril 2018, signé par vos soins et revêtu du cachet de la société,

‘ Une mise en demeure du 14 mars 2018 de paiement de 4 415 € au titre du rattrapage consécutif à la suspension de l’exonération,

‘ Une nouvelle mise en demeure du 4 avril 2018 pour la même somme, 

‘ La ‘copie’ de la déclaration ZFU en date du 18 avril 2017 également signée par vos soins et revêtue du cachet de la société.

La saisine du 23 mars 2018 et la ‘ copie’ de déclaration, m’ont été remises en mains propres par deux agents de I’URSSAF, Mme [Y] [L] juriste et M. [X] [M], gestionnaire du recouvrement, lors d’un rendez-vous dans leurs locaux le 4 septembre 2018.

C’est cette remise qui m’a permis d’en prendre connaissance.

Ainsi il apparaît que vous avez manqué à l’une de vos tâches, que vous accomplissiez pourtant depuis des années, à savoir la déclaration au nom de Plugin Masters du mouvement de main d”uvre,nécessaire pour bénéficier de l’exonération ZFU, ce qui représente une somme de 5 327 €.

Au lieu de me faire part de cette erreur, ce qui aurait d’ailleurs peut-être permis de la rattraper, vous avez sciemment dissimulée, en conservant par devers vous les courriers reçus de l’Urssaf, puis en saisissant à mon insu, mais en mon nom et donc en engageant ma société, la commission des recours amiables en y joignant une fausse copie de la déclaration 2017, relative à l’année 2016.

Lors de notre entretien du 4 octobre dernier vous avez reconnu avoir procédé à cet envoi.

Vos démarches n’ayant pas permis d’atteindre le résultat que vous espériez, vous avez alors changé de stratégie et, pour la première fois en 17 ans, prétendu que vous accomplissiez des têches qui excédaient vos fonctions pensant ainsi qu’il ne saurait vous être reproché d’avoir mal fait… ce que vous n’aviez pas à faire.
Cela n’est pas acceptable

La tâche déclarative que vous avez omise entrait dans le champ de vos fonctions depuis 2013 et vous l’avez toujours faite depuis, sans jamais vous en plaindre ; au demeurant si tel n’avait pas été le cas, vous n’auriez pas essayé de la rattraper puis de m’en dissimuler l’inexécution.

Vos procédés, qui ont consisté àengager officiellement ma société en signant des courriers et un recours comme si j’en étais l’auteur, en faisant une copie d’une déclaration qui n’a jamais été établie en réalité, constituent autant de malversations qui sont compromettantes pour ma société et que je me dois désormais de réhabiliter auprès de l’Urssaf.

L’ensemble de ces agissements est constitutif d’une faute grave. »

A la date du licenciement, Mme [F] avait une ancienneté de 17 ans et 7 mois et la société occupait à titre habituel moins de onze salariés.

Demandant la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, contestant à titre principal la validité et, à titre subsidiaire, la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités outre des rappels de salaire pour les heures complémentaires effectuées et non rémunérées, au titre de la prime de vacances 2018, des dommages et intérêts pour harcèlement moral et pour les préjudices subis, Mme [F] a saisi le 7 janvier 2019 le conseil de prud’hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 9 avril 2021, a :

– dit que le licenciement de Mme [F] repose bien sur une cause réelle et sérieuse mais dont le caractère de gravité n’est pas de nature à la priver de son préavis et de son indemnité de licenciement,

– requalifié le licenciement pour faute grave de Mme [F] en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

– condamné la société E-Node à verser à Mme [F] lles sommes suivantes :

* 4.280 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 428 euros au titre des congés payés sur préavis,

* 10.940 euros bruts au titre de l’indemnité de licenciement,

– pris acte du règlement par la société E-Node de la somme de 290 euros au titre du rappel de salaire dû au titre de la prime de vacances 2018,

– débouté Mme [F] du surplus de ses demandes,

– rappelé que l’exécution provisoire est de droit conformément à l’article R.1454-28 du code du travail, le salaire brut mensuel moyen s’établissant à la somme de 2.140 euros,

– condamné la société E-Node à verser à Mme [F] la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– débouté la société E-Node de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné la société E-Node aux dépens et frais éventuels d’exécution.

Par déclaration du 28 avril 2021, Mme [F] a relevé appel de cette décision, notifiée le 12 avril 2021.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 27 décembre 2021, Mme [F] demande à la cour d’infirmer le jugement attaqué en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes afférentes à la requalification de son contrat de travail à temps plein et paiement des heures complémentaires,
de ses demandes afférentes au harcèlement moral dont elle a été victime et en ce qu’il a requalifié son licenciement comme reposant sur une cause réelle et sérieuse et, statuant à nouveau, de :

Sur l’exécution du contrat de travail :

– requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,

– condamner la société E-Node à lui verser la somme de 12.610 euros bruts au titre des heures complémentaires effectuées et non rémunérées, dans la limite de la prescription, outre 1.261 euros bruts au titre des congés payés afférents,

– condamner la société E-Node à lui verser la somme de 6.420 euros à titre de dommages et intérêts pour le harcèlement moral dont elle a été victime,

Sur la rupture du contrat de travail :

– juger que son licenciement pour faute grave est nul,

– condamner la société E-Node à lui verser la somme de 38.520 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi,

A titre subsidiaire :

– dire que son licenciement pour faute grave est sans cause réelle et sérieuse,

– condamner la société E-Node à lui verser la somme de 29.960 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi,

– confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société E-Node à lui verser la somme de 4.280 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 428 euros bruts au titre des congés payés afférents ainsi que la somme de 10.940 euros au titre de l’indemnité de licenciement,
– débouter la société E-Node de l’ensemble de ses demandes,

– condamner la société E-Node à lui verser la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 21 octobre 2021, la société E-Node demande à la cour de’:

– réformer le jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse et non pas sur faute

Statuant à nouveau sur ce point,

– dire bien fondé le licenciement pour faute grave,

Pour le surplus confirmer le jugement,

En conséquence,

– débouter Mme [F] de l’ensemble de ses demandes,

– condamner Mme [F] à lui payer la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 mai 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 5 juin 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I – Sur l’exécution du contrat de travail

– Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat de travail à temps complet et la demande de rappels de salaire correspondant

Mme [F] sollicite la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein à compter du 1er janvier 2016, soit dans les limites de la prescription, en raison d’une part, de l’augmentation des tâches effectuées pour le compte de la société E-Node et, d’autre part, en raison des tâches supplémentaires de comptable et de secrétaire effectuées pour les autres sociétés du groupe.

Elle sollicite le paiement des heures complémentaires afférentes se basant sur 35 heures effectuées par semaine, comprenant une majoration de 10% pour les heures n’excédant pas le 1/10ème de la durée contractuelle de travail et 25 % pour celles excédant cette limite, avec prise en charge à 80 % pendant le temps de son arrêt de travail pour maladie.

***

En vertu de l’article L. 3123-14 du code du travail, dans sa version applicable au litige, le contrat de travail à temps partiel est défini comme un contrat écrit qui doit mentionner notamment : (…)

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

Les articles L. 3123-14, 4°, L. 3123-17 et L. 3123-18 du code du travail (devenus L. 3123-6, 4°, L. 3123-7 et L. 3123-8 du même code) qui constituent des dispositions d’ordre public auxquelles il ne peut être dérogé, ont pour objet de limiter le nombre d’heures que peut effectuer un salarié à temps partiel au-delà de la durée prévue à son contrat ; il en résulte que toutes les heures effectuées au-delà de cette durée, qu’elles soient imposées par l’employeur ou qu’elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d’un accord collectif, sont des heures complémentaires.

Aux termes des dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L. 3171-4, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

La seule exécution d’heures complémentaires au-delà de la limite légale ou conventionnelle n’entraîne pas la requalification du contrat en contrat à temps plein et il appartient au salarié de rapporter la preuve de ce qu’il a travaillé à temps complet.

Toutefois, en cas d’atteinte ou de dépassement de la durée légale du travail, le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps complet.

En l’espèce, au soutien de ses prétentions, Mme [F] fait valoir les éléments suivants :

– le temps de travail contractuel ne permettait pas l’exécution des tâches qui lui étaient dévolues, sa charge de travail s’étant progressivement accrue après la signature du dernier avenant au contrat de travail ; elle soutient avoir travaillé 35 heures par semaine sur 4 jours à partir de 2015 :

* si certaines tâches qui lui incombaient contractuellement étaient prises en charge par des assistantes commerciales, il lui appartenait de former ces personnes en contrat d’apprentissage d’une durée d’un an, de superviser leur travail et de l’exécuter pendant la période de scolarisation ; l’assistante commerciale recrutée à partir de 2017 n’était en outre en charge ni du secrétariat ni de la comptabilité ;

* elle enregistrait les opérations comptables de la société E-Node sans que l’expert comptable de la société ne lui ait jamais reproché d’anomalies jusqu’en 2018, dans le cadre de la procédure de licenciement ;

– elle avait à sa charge la gestion de toutes les autres sociétés du groupe :

* pour la société Plugin Masters, créée le 18 octobre 2013, ayant une activité d’édition de logiciel et propriétaire de 3 logiciels, elle facturait la vente des logiciels aux clients, sur les ordres de M. [H] ; la société E-Node facturait aussi un loyer à Plugin-Masters, elle gérait les achats si les charges de la société augmentaient et gérait les élément administratifs liés à l’embauche de la fille de M [H] comme secrétaire à temps partiel de la société Plugin Masters, soutenant qu’il s’agissait d’un emploi fictif ;

* pour la société Rapunzel, SCI créée le 25 novembre 2016, ayant acquis un immeuble à Bordeaux dans lequel M. [H] domiciliait la société GG invest et dans lequel résidait sa fille, Mme [F] éditait à partir de la fin de l’année 2017 les factures de loyer, les écritures comptables, l’état de rapprochement bancaire et la déclaration fiscale ; elle produit la déclaration fiscale 2017 de la société afin de démontrer l’importance des écritures à enregistrer ;

* pour la société GG Invest, holding créée en 2017, pour laquelle Mme [F] devait établir la télédéclaration de TVA et les mouvements comptables, soutenant que M. [H] décidait au jour le jour de facturer à l’une des sociétés du groupe des ‘prestations’ pour augmenter ou baisser le chiffre d’affaires à sa convenance ; elle gérait le tableau de bord de la société et des tâches administratives annexes, M. [H] tirant des revenus de cette société en qualité de travailleur non salarié ;

* pour la société Dareios, société d’édition de livres créée le 16 juillet 2006, Mme [F] soutient qu’elle devait saisir les loyers payés, les prestations de service, gérer les factures d’imprimeur et de téléphone, relancer clients et fournisseurs ; si les factures de vente de livres étaient gérées par l’assistante commerciale, celle-ci n’a été embauchée que par un contrat de travail à durée déterminée, à compter de 2017 ; alors que ce contrat devait prendre fin en juillet 2018, il n’a été transformé en contrat à durée indéterminée qu’en raison de l’absence pour maladie de Mme [F] ;

– elle travaillait hors de ses horaires de travail contractuels et produit :

* des attestations de personnes ayant effectué un stage en alternance ou en apprentissage pendant un an en 2013 et 2014, selon lesquelles elle pouvait rester travailler jusqu’à 18 heures, voire 19 heures parfois et qu’elle prenait aussi sur sa pause déjeuner pour exécuter les tâches qui lui incombaient ;

* des attestations de salariés travaillant dans les bureaux attenants à l’entreprise, lesquels ont constaté qu’elle quittait son bureau après 19h très souvent et prenait son déjeuner sur son poste de travail ; ces personnes ont ainsi noté la présence de son véhicule sur le parking, Mme [F] produisant un justificatif du club de sport auquel elle était inscrite qui se trouvait à 1h à pied du lieu de travail pour réfuter l’argument de la société selon lequel elle laissait sa voiture pour aller à la salle de sport après le travail ;

* des courriels adressés après 17h30 et un courriel de M. [H] le 22 décembre 2017 qui lui est adressé à 18h35 lui demandant de repasser après son sport et qui concernait le paiement de fausses indemnités kilométriques pour sa collègue assistante commerciale ;

* des SMS qui comportent des échanges après 17h30.

Si M. [H] reconnaît que Mme [F] exerçait en réalité les fonctions de comptable, position 2.3, coefficient 355 de la convention collective applicable, la classification de cette convention précise que le poste est celui d’une secrétaire spécialisée de niveau 3 ; or elle soutient qu’elle relevait d’une classification de secrétaire principale de direction, coefficient 400. Elle sollicite non pas le rappel de salaire attaché à la qualification qu’elle aurait dû recevoir, mais la requalification de son contrat de travail au 1er janvier 2016 et le paiement des heures complémentaires effectuées sur 35 heures par semaine, comprenant une majoration de 10% pour les heures n’excédant pas le 1/10ème de la durée contractuelle de travail et 25 % pour celles excédant cette limite.

Mme [F] produit des éléments sur l’augmentation de ses tâches non prévues au contrat de travail ainsi que sur les heures de travail effectuées depuis janvier 2016 qui constituent des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement.

La société met en avant les éléments suivants :

– le recrutement d’une assistante commerciale en 2017 qui déchargeait Mme [F], les tâches de facturation des livres et la préparation des commandes étant confiées à des apprenties, avant cette embauche ;

– si la création des différentes structures au fil du temps répondait à un besoin de segmentation des différents marchés et ne constituait qu’un éclatement de l’activité de la société E-Node, dont le chiffre d’affaires a évolué à la hausse, la société soutient que cela n’a pas constitué de charge supplémentaire, Mme [F] ayant gagné en expérience et étant plus rapide dans son travail ; les tâches annexes ont été faites dans les limites du temps partiel défini dans le contrat de travail et en application des délégations par convention de prestation de service ;

– des difficultés économiques justifiant des pertes de 28.921 euros en 2017 et de 53.173 euros en 2018 ;

– le peu de factures générées en 2017, soit 448 pour 319.980 euros ;

– le peu de temps consacré à la gestion des autres sociétés, soit 1 heure par jour selon la société, étant rappelé que pour toutes les sociétés, la clôture annuelle se fait par télédéclaration et la liasse fiscale est générée automatiquement par un logiciel dédié :

* pour la société Plugin Masters 21 factures émises en 2016 pour 56.042 euros, l’activité comptable et administrative étant réduite par l’absence d’achat, l’absence de chèque, la gestion de paie pour une salariée, soit 1 à 2 heures par jour ; M. [H] conteste l’emploi fictif de sa fille, occupant le poste en complément de ses études et ayant réalisé 600 pages de documentation et figurant sur l’organigramme de la société ;

* pour la société Rapunzel qui ne gère aucun salarié et pour lesquels il fallait éditer 2 factures de loyer par mois, soit 1 heure par trimestre, Mme [F] n’ayant qu’une seule déclaration à faire en 2017, ayant été placée en arrêt de travail en 2018 ;

* pour la société GG Invest qui ne gère aucun salarié, sans achat ni vente, le travail consistait en l’édition d’une facture de royalties par mois pour chacune des filiales, sans tableau de bord, soit 1h par trimestre.

* pour la société Daerios, sans salarié, les factures sont établies par l’assistante commerciale : 106 factures pour 7.946 euros en 2017, soit 1 heure par semaine ;

* pour la société SV Agréments, elle a été radiée le 16 novembre 2011 pour laisser la place à la société Plugin Masters ;

– le refus de Mme [F] de donner une suite favorable à l’une des 3 pistes proposées dans le courrier de mai 2018 : le retour à un temps complet si elle estimait que ses heures à temps partiel ne suffisaient plus, à l’inverse, une diminution de ses

horaires à 3 jours par semaine en ne s’occupant que des missions de la société E-Node, le reste étant alors sous-traité, et enfin un effort de formation dans le domaine bureautique afin que ses lacunes ne la ralentissent pas ;

– Mme [F] disposait d’une certaine souplesse pour ses horaires, se voyant accorder parfois la matinée ou la demi journée, pouvait rentrer chez elle le midi, heures qu’elle aurait compensées en restant après 17h30 ; la société produit ainsi des échanges de SMS dans lesquels Mme [F] dit être absente pour motif personnel, prendre une demi journée de congés et l’employeur lui conseille de ne pas poser de jour de congés ;

– Mme [F] n’a jamais formulé la moindre réclamation par rapport à ses horaires avant 2018 et a signé les avenants qui ont tous confirmé son travail à temps partiel.

***

Le contrat de travail dans son dernier avenant en date du 1er mars 2011 prévoyait une durée de travail de Mme [F] pour la société E-Node, de 30 heures par semaine, sur 4 jours, les horaires étant de 9h à 13h et de 14h à 17h30, sans mention de la possibilité d’effectuer des heures complémentaires ni à quelles conditions.

Mme [F] a été recrutée en qualité de secrétaire de la société E-Node, chargée du standard téléphonique, du secrétariat commercial, du courrier, de la comptabilité et des relations administratives clients, fournisseurs et partenaires. Au vu de l’accroissement des tâches qui lui ont été confiées au sein de cette société, que ne conteste pas l’employeur, à savoir la gestion de la paie, les relations avec les organismes sociaux et les travaux de préparation de clôture de l’exercice (bilan, compte de résultat et liasse fiscale), M. [H] lui a confirmé qu’en réalité, elle exerçait des fonctions de secrétaire comptable, correspondant à une position ETAM 2.3, sans modifier son contrat de travail.

A partir de 2006 et de manière plus importante à partir de 2013, Mme [F] a également exercé les mêmes fonctions de secrétaire comptable pour le compte de 5 sociétés créées par M. [H], gérant ainsi la comptabilité des autres sociétés du groupe ; ces missions emportaient de fait un accroissement de ses tâches, la société ne soutenant pas qu’un autre salarié que Mme [F] intervenait pour les questions administratives et comptables de ces sociétés. L’attachée commerciale dont le contrat n’est pas produit est intervenue à partir de 2017 seulement et uniquement sur la facturation pour la société Daerios.

Deux conventions de prestations de service ont été conclues par la société E-Node avec les sociétés Dareios d’une part, par contrat 1er décembre 2007, et Plugin Masters d’autre part, par contrats de 2013 à 2014.

Que ce soit au titre de ces conventions ou en dehors de toute convention et sur demande du gérant, Mme [F] a exercé des fonctions pour les autres sociétés, qui sont venues s’ajouter à celles prévues initialement au contrat de travail.

En dehors de ces deux conventions de prestations de service auxquelles il a été mis fin, Mme [F] intervenait pour d’autres employeurs que la société E-Node sans qu’un avenant au contrat de travail ne soit venu régulariser sa situation par la reconnaissance des heures effectuées pour la gestion de chacune de ces sociétés.

La société reconnaît par ailleurs l’augmentation du chiffre d’affaires des sociétés sur les premières années avant que celles-ci ne rencontrent des difficultés économiques à partir de 2017 – 2018 uniquement.

Elle ne démontre pas en quoi la diminution du chiffre d’affaires de ces sociétés aurait eu une incidence sur la charge de travail de Mme [F], la gestion comptable en fonction du régime de TVA des différentes sociétés, trimestriel ou semestriel n’étant qu’un des éléments relevant des missions de Mme [F] alors que celle-ci rapporte notamment la preuve qu’elle gérait toutes les relations administratives, qu’elle établissait le tableau de bord de GG invest, qu’elle a été en charge du transfert du contrat de travail de M. [H] sur la dernière société ainsi que de la gestion du contrat de travail et des paies de Mme [H], fille du gérant pour la société Plugin Masters, ainsi que des frais de remboursement des déplacements de Mme [J] pour la société E-Node.

L’employeur ne démontre pas non plus que le cabinet d’expertise comptable (M. [A] puis Fiduciaire Aquitaine) intervenait pour l’ensemble des sociétés du groupe, l’attestation produite ne faisant état que de sa mission à l’égard de la société E-Node, consistant à l’établissement de la liasse fiscale à partir des écritures comptables que Mme [F] réalisait et sans intervention pour les autres sociétés. La salariée était donc seule à exercer les fonctions comptables sur ces sociétés annexes.

S’agissant des heures complémentaires effectuées, au soutien de sa demande au titre des 5 heures de travail hebdomadaires en complément de la durée de son temps partiel, Mme [F] produit deux attestations de personnes en alternance ayant fait leur stage au sein de la société E-Node confirmant les heures de travail dépassant l’heure de fin de journée prévue contractuellement à 17h30.

Trois salariés travaillant dans les mêmes locaux attestent en faveur de Mme [F] d’horaires parfois tardifs quand trois chefs d’entreprise occupant les mêmes locaux attestent au contraire qu’elle ne faisait que ses heures.

La société n’établit pas que Mme [F] laissait sa voiture à 17h30 au parking de la société pour se rendre à son club de sport à 15 mn à pied et revenir ensuite chercher son véhicule, pouvant ainsi laisser sous-entendre qu’elle était toujours au travail, alors que Mme [F] justifie d’un abonnement auprès d’une autre salle de sport que celle se trouvant à proximité des bureaux de la société.

Il sera donc considéré que les attestations de salariés ayant vu la voiture de Mme [F] après 17h30 permettent d’établir la réalité des heures de travail effectuées.

L’employeur verse de son côté les attestations de Mme [W], apprentie en août 2016, et de Mme [J], attachée commerciale, qui confirment le respect des heures de travail contractualisées. Il produit également des dialogues Skype de 2010 à 2018 faisant apparaître de nombreux messages de Mme [F] indiquant qu’elle sera en retard le matin arrivant à 9h45 ou 10h au lieu de 9h ou faisant part de son absence pour enfant malade ou pour maladie.

Ces journées d’absence étaient parfois décomptées des jours de congés de la salariée sans qu’elle ait à les rattraper sur d’autres matinées mais il pouvait aussi lui être demandé d’arriver plus tôt ou de terminer plus tard que ses horaires habituels.

Mme [F] produit ainsi un courriel du 8 juin 2017 adressant une réponse au cabinet comptable [A] à 6h09, des courriels adressés à 17h55 le 8 octobre 2013 à 18h06 et des échanges de M. [H] avec Mme [J] dans lesquels il est demandé à Mme [F] à 18h35 de revenir dans les bureaux après son sport. Ces courriels sont rédigés sans que le caractère exceptionnel quant aux horaires sur lesquels il est demandé à la salariée de repasser travailler en fin de journée n’en résulte.

Mme [F] produit enfin ses bulletins de paie, sur lesquels sont mentionnées ses absences ainsi que des SMS professionnels adressés par M. [H] sur ses journées de repos ou envoyés avant 8h ou après 17h30.

La société n’établit que Mme [F] bénéficiait d’une autonomie suffisante dans ses horaires, par la possibilité qui lui était accordée de rattraper les retards qu’elle pouvait avoir pour des raisons personnelles.

Par ailleurs, les attestations versées par l’employeur ne remplacent pas le contrôle de la charge de travail auquel il est tenu ; il ne produit aucune pièce, se contentant d’évaluer la charge de travail de la salariée au nombre d’écritures comptables soit 1 à 2 factures par jour pour la société é-Node, 2 heures par mois pour la société Plugin Masters, 4 écritures par mois pour la SCI Rapunzel 1 heure par trimestre pour la société GG Invest et 1 h par semaine pour la société Daerios.

S’il soulève la tardiveté de la demande de Mme [F], jamais formulée durant l’exécution du contrat, le contrôle de la charge de travail est une obligation de l’employeur indépendante de toute réclamation qui doit être mise en oeuvre en vue d’assurer une réelle prévention des risques pour la santé des salariés.

Le fait que la rémunération de Mme [F] ait été fixée à un montant supérieur d’un tiers de celui prévu par la grille qui correspondait à sa classification résulte d’une commune volonté des parties sans que cela ne corresponde à la reconnaissance d’un travail supplémentaire qui aurait été ainsi rémunéré, aucune classification ni coefficient ne figurant par ailleurs dans le contrat de travail.

De même, la société ne peut soutenir que si la charge de travail de Mme [F] avait augmenté, son ancienneté et ses compétences lui permettaient de l’absorber dans le même temps de travail réduit à 30h alors qu’il lui était fait la proposition de se former en bureautique par courrier du 16 mai 2018, ses compétences en cette matière étant jugées insuffisantes.

Mme [F] travaillait à temps partiel depuis 2008. L’accroissement de ses missions est établie tant pour la société E-Node que pour les autres sociétés du groupe détenues par M. [H].

La société reconnaît d’ailleurs cette charge de travail, l’ayant évaluée, dans le courrier de M. [H] le 16 mai 2018, à 25% de la charge de travail initialement prévue au contrat de Mme [F], soit 7 heures par semaine, pour venir ensuite la porter à 1h par jour en moyenne dans le cadre de la procédure sans toutefois en justifier.

L’employeur ne pouvait assurer à Mme [F] une certaine prévisibilité de son temps de travail, ses horaires pouvant varier.

Dans ces conditions, la cour est en mesure de retenir que Mme [F] effectuait 5 heures de travail effectif par semaine au-delà des heures prévues dans son contrat de travail à temps partiel et qu’elle atteignait ainsi la durée légale du travail.

Ill convient donc de prononcer la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter du 1er janvier 2016.

***

Il résulte des dispositions de l’article L. 3123-17 du code du travail que dans le cadre d’un contrat de travail à temps partiel, un employeur peut se réserver la faculté de faire exécuter au salarié des heures complémentaires, sans que le nombre de ces heures ne puisse dépasser 1/10ème de la durée du travail prévue au contrat.

Un accord collectif peut cependant prévoir la possibilité qu’un salarié engagé à temps partiel accomplisse des heures complémentaires au-delà de 10% de la durée contractuelle.

En vertu de l’article L. 3123-19, ces heures donnent lieu à une majoration de salaire de 25%. Ce paiement majoré ne peut en aucun cas être remplacé par un repos compensateur.

En application des dispositions de l’article L. 3123-17 et en l’absence de disposition plus favorable dans la convention collective applicable, il convient de majorer de 10% les 13 premières heures complémentaires et de 25% les 8,67 heures complémentaires effectuées de manière mensuelle sur la base du taux horaire figurant aux bulletins de paie de 16,46 euros.

L’article 9.2 de la convention collective prévoit en outre en cas de maladie une prise en charge par l’employeur à 100% du salaire brut pendant 60 jours puis à 80 % pendant 30 jours.

Au regard du nombre d’heures complémentaires effectuées retenu par la cour, et en l’absence de contestation du calcul du rappel de salaire par la société, celle-ci sera condamnée à verser à Mme [F] la somme de 12.610 euros au titre des heures complémentaires non payées outre la somme de 1.261 euros au titre des congés payés y afférents.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

– Sur le harcèlement moral

L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité, doit assurer la protection de la santé des travailleurs dans l’entreprise et notamment prévenir les faits de harcèlement moral.

Dès lors que de tels faits sont avérés, la responsabilité de l’employeur est engagée, ce dernier devant répondre des agissements des personnes qui exercent de fait ou de droit une autorité sur les salariés.

Selon les dispositions de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L. 1154-1 prévoit, qu’en cas de litige, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Au soutien de ses prétentions, Mme [F] invoque les éléments suivants :

– M .[H] a instauré un contexte de séduction et, devant les refus qu’elle lui a oposés, s’est montré tour à tour, méprisant, dénigrant et autoritaire avant de réitérer ses avances.

Mme [F] verse les attestations de deux salariées en stage d’alternance de la société :

* en 2010 pour Mme [I] décrivant M. [H] tantôt ‘charmeur et agréable’ avec Mme [F], et l’instant d’après ‘dur et rabaissant, lui faisant des remarques désobligeantes’, créant une ‘proximité physique malaisante’. Elle constatait ainsi qu’il était ‘frustré par l’absence de réaction et l’évitement de Mme [F] vis-à-vis de ses avances, il passait des compliments et louanges aux rabrouements’.

Elle témoigne avoir entendu M. [H] parler de la salariée à un client étranger en indiquant ‘Waouw, you should see [N]’, faisant référence à son physique puis lui demander plus tard avec mépris de servir le café ‘[N], Café !’.

* en 2014 pour Mme [K] qui décrit le ‘manque de considération’ de l’employeur et ‘sa vision dégradante de la place de la femme’. Elle témoigne avoir été ‘spectatrice de moments d’humiliations et de rabaissements de la part de M. [H] envers Mme [F] surtout dans la manière dont il pouvait s’adresser à elle, ainsi que les reproches durement exposés’.

– la forte dégradation des relations entre les parties début 2018, l’employeur se montrant agressif et autoritaire lui indiquant que si elle n’était pas contente, elle pouvait partir et ne lui adressant plus la parole après l’entretien du 27 avril 2018.

Mme [F] ne produit aucun témoignage de cet entretien ni n’établit l’absence de toute relation après cet événement, la société ayant été fermée du 28 avril au 1er mai puis du 5 au 13 mai et la salariée ayant été absente 10 jours comme le lui a rappelé M. [H] dans un courrier du 16 mai 2018 ; ce courrier se terminait par sa volonté de ‘surmonter la crise’ et de trouver une issue à la demande d’allégement du temps de travail de Mme [F].

– des reproches injustifiés et des propos culpabilisateurs pendant l’arrêt de travail pour maladie de la salariée.

Mme [F] produit plusieurs SMS :

* du 1er juin 2018 faisant suite à la prolongation de l’arrêt de travail ainsi rédigé : ‘nous prenons note de votre absence mais ça va poser un problème pour les paies moi je ne sais pas comment ça fonctionne et je suis monopolisé par le commercial. J’espère que tu vas te remettre rapidement car cette situation n’est pas tenable à terme… les salariés doivent être payés!’,

* du 4 juin 2018 : ‘l’info sur les prélèvements please, leur inexécution causerait un préjudice important’,

* du 15 juin 2018 : ‘les dossiers sont mélangés et dans un chaos complet (…) L’accès internet ne fonctionne pas, le mot de passe est incorrect (…) Et le site pose une question secrète ‘quel est votre surnom’ à laquelle nous n’avons pas la réponse que vous n’avez noté nulle part … aucune procédure n’est d’ailleurs écrite concernant les différentes tâches contrairement à ce que j’avais demandé (…) Nous ne savons pas de quel chèque vous parlez (..) Pour notre part [G] a eu un accident et risque de perdre une jambe, [S] plus heureusement un bébé, mais tout le monde est sur le pont, dont [U] et moi qui tenons la maison à 60 ans y compris soirs et weekends compte tenu de la situation grave dans laquelle se trouve l’entreprise’,

* du 18 juin 2018 : ‘merci de nous avoir enfin fourni les véritables infos SCO. Pour les dossiers salariés, nous avons regardé dans toutes la pièce d’archive (…) Mais il n’y a que les anciens salariés, pas les actuels qui restent introuvables’.

– la mise à pied blessante et humiliante et totalement inutile compte tenu du fait qu’elle était en arrêt de travail pour maladie, la tenue de l’entretien préalable en présence d’une salariée de l’entreprise, attitude confirmée par la conseillère ayant assisté Mme [F] lors de l’entretien, sans que l’employeur ne lui ait demandé de partir.

– la dégradation de son état de santé au vu des éléments suivants :

* Mme [F] justifie avoir été placée en arrêt de travail pendant 6 mois au motif d’un ‘surmenage moral’ avec prescription d’un traitement contre la dépression ; elle produit à ce sujet une attestation de son médecin généraliste du 5 février 2018 ,

* une attestation de suivi par le CMP en mai et juin 2018 ; le médecin psychiatre qui la suit confirme qu’elle a besoin de soins psychiatriques depuis le 30 mai 2018,

* un courrier du service de pathologie professionnelle du 25 octobre 2018 attestant qu’elle ‘semble manifester une symptomatologie évoquant un épisode dépressif à travers notamment une diminution de l’estime de soi, une diminution de l’intérêt et du plaisir, une humeur triste ainsi que des ruminations en lien avec le travail. Au regard des éléments rapportés sur le contexte de travail ainsi que sur les signes cliniques présentés, il semblerait que Mme [F] n’aurait pas pu continuer à exercer son activité dans les conditions décrites, sans risque de majoration de son état de santé mentale’,

* le 5 novembre 2018, le service de médecine du travail confirme que son état de santé qui était incompatible avec son travail (consultation du 29 septembre 2018) l’est toujours (…) : ‘Si une reprise avait été envisagée, compte tenu de l’impact du travail sur sa santé mentale, une inaptitude médicale au poste serait envisagée’, les médecins prenant soin de mentionner que les conditions de travail ont été décrites par la salariée.

En dehors de la forte dégradation des relations avec son employeur qui ne repose sur aucune pièce et ne peut être retenue, Mme [F] présente sur les autres faits des éléments précis et concordants laissant présumer une situation de harcèlement moral.

La société conteste l’existence d’une telle situation et fait valoir les éléments suivants:

– l’absence de signalement pendant le temps de l’exécution du contrat de travail ou auprès du service de médecine du travail, Mme [F] n’ayant pas tenté de faire reconnaître une inaptitude professionnelle pour cause de harcèlement ;

– les attestations de salariés qui contestent tout fait de harcèlement et de tentative de séduction : M. [R], développeur, M. [B], ancien salarié développeur, Mme [J], atachée commerciale, M. [O] développeur et Mme [W] ancienne salariée ;

– les deux témoignages produits par la salariée ne font que porter un jugement sur un comportement d’humiliation et de reproches sans indices factuels et ne seraient que des ressentis subjectifs ;

– des échanges de messages via Skype sur un ton cordial tout au long de l’exécution du contrat de travail ;

– des échanges respectueux pendant l’arrêt de travail, l’employeur citant notamment le message du 15 juin 2018 : ‘nous comprenons bien sûr votre état de santé que rien ne permettant de prévoir’ (…) ‘Tous vos associés vous souhaitent un prompt rétablissement’,

– l’existence d’une relation extra-professionnelle, Mme [F] ayant été présente à une réception de M. [H] et lui ayant fait des cadeaux en revenant de vacances du Maroc,

– l’absence d’impact médical de la situation de harcèlement : Mme [F] ne s’est rendue à aucune visite médicale sauf en 2004, à la différence des autres salariés, et les avis d’arrêt de travail ont été établis sur les déclarations de Mme [F], lesquels ne font jamais état de harcèlement.

L’employeur produit des attestations niant tout comportement déplacé de M. [H].

Ainsi, M. [B], ancien salarié, témoigne : ‘A l’occasion, [N] nous avait même invité chez elle avec [D] [H] pour un repas en famille avec son mari. Après mon départ de l’entreprise, j’ai encore eu quelques contacts occasionnels avec [D] et [N]. Durant toutes ces années, elle ne s’est jamais confiée ou plainte d’aucun comportement inapproprié de [D] à son égard, que ce soit sous forme de pression professionnelle, salariale ou autre, pouvant être interprété comme du harcèlement’ et il confirme ne jamais avoir observé de ‘défaut de comportement de [D] avec aucune stagiaire ou n’importe quelle autre personne’.

Mme [J] atteste ne jamais avoir constaté d’avances ni de sous-entendus, ni de geste déplacé de la part de M [H] envers Mme [F], ce que confirme M. [O], gérant d’une entreprise sur le même palier, qui précise passer régulièrement dans les bureaux ainsi que Mme [E],ancienne stagiaire en 2010.

L’employeur produit également des échanges Skype entre 2010 et 2018, qui ne font état d’aucun sous-entendu.

Il est confirmé par des échanges de courriels, des photographies et l’attestation de M. [B] que Mme [F] a pu se rendre à des événements extra-professionnels chez M .[H].

Toutefois, il résulte des différents éléments que l’éducation de Mme [F] et sa position au sein de la société ne lui ont jamais permis de s’opposer aux avances de M. [H] de manière frontale, qu’elle pouvait se tenir à une obligation de maintenir un minimum de liens extra-professionnels qui n’ont jamais été au-delà que de répondre à une invitation pour des fiançailles ou de recevoir M. [H] qui se présentait chez elle.

Les attestations produites par Mme [F] décrivent deux faits précis, le premier étant une proximité physique, qui était liée à la position de M. [H] qui se penchait en avant pour consulter l’écran de l’ordinateur et le second, les paroles prononcées par M. [H] ‘Whaou, you should see Jihane’, ce dernier contestant l’interprétation donnée et soutenant faire référence à ses qualités professionnelles et non physiques.

Mme [I] confirme toutefois les insinuations et les avances de M. [H] qui la mettaient mal à l’aise. ‘Suivant les jours, il lui disait ‘Wahou’ en la regardant’ . Elle témoigne aussi de ce qu’elles avaient avec Mme [F] établi un code sous forme de phrase pour éviter que cette dernière reste seule avec lui le soir au travail après 17H30, craignant les questions personnelles.

Ces mêmes attestations font également référence à un comportement de M. [H], constaté comme changeant, passant des félicitations à un ton plus autoritaire, ou de ‘moments d’humiliations et de rabaissements de la part de M. [H] envers Mme [F], surtout dans la manière dont il pouvait s’adresser à elle ainsi que les reproches durement exposés’ ou encore ‘M. [H] prenait plaisir à remplacer Mme [F] à sa place d’employée, lui rétorquant sèchement ‘je sais ce que je fais ou on fera comme ça’.

Mme [I] a également été témoin de l’ordre donné par M .[H] à Mme [F] d’apporter le café lors d’une réunion avec un client sur un ton autoritaire ‘[N], Café !’, Mme [K] attestant du caractère méprisant de M. [H] à l’égard des femmes, précisant qu’il lui avait demandé de participer à un salon d’exposition pour y faire ‘la potiche’.

Les attestations produites par la société émanent pour 3 d’entre elles de personnes qui n’étaient pas constamment sur site et n’ont pu être témoin des relations quotidiennes relatées par les deux stagiaires en alternance. Celle de M. [R] est rédigée en des termes très généraux sur l’absence de tout harcèlement ou de réflexions déplacées ou irrespectueuses à l’égard des salariés dans leur ensemble.

L’entretien préalable au licenciement s’est tenu en présence de Mme [V], conseillère assistant Mme [F], qui témoigne de l’agressivité de M. [H] et du calme conservé par Mme [F].

Ainsi, M. [H] aurait reproché à Mme [F] son arrêt de travail comme étant une stratégie pour prendre la fuite par rapport à la faute dont l’employeur lui faisait grief ; Mme [V] rapporte dans son compte rendu en date du 4 octobre 2016 : ‘je suis intervenue et je lui dis « Mme [F] est en arrêt de travail suite à son état de santé qui ne lui permettait pas de travailler, et qu’il ne fallait pas qu’il remette cela en cause » (car je ne pouvais pas laisser dire cela)’.

De même lorsque la conseillère a demandé à M. [H] s’il avait mené des entretiens annuels avec les salariés, ‘il m’a répondu que je n’avais pas à poser cette question et qu’il ne me répondrait pas’.

Mme [V] mentionne en soulignant : ‘je dois ajouter qu’une salariée était située dans la même pièce à son bureau. Cette personne était Mme [J] alors que c’était un entretien préalable et confidentiel’, ajoutant dans une attestation du 2 mai 2019 ‘qu’à aucun moment M [H] ne nous a demandé notre accord’.

De sorte que l’attestation de Mme [J], salariée présente précisant ‘Mesdames [F] et [V] ne s’y sont pas opposées [ à sa présence lors de l’entretien] et ont dit, toutes deux, que cela ne leur posait pas de problème que je reste à mon poste de travail. Je me suis donc concentrée sur mon travail bien qu’elles m’aient posé directement des questions auxquelles je n’ai pas répondu’ ne saurait être retenue. En effet, la conseillère de la salariée n’était pas au courant au moment de la rédaction du compte rendu des griefs qu’avait Mme [F] contre M. [H].

Les propos ainsi rapportés par Mme [J] et contredits par ceux de Mme [V] portent discrédit à son attestation au soutien de M. [H] lorsqu’elle affirme ne jamais avoir été témoin de harcèlement.

Enfin, il est produit de nombreux courriels dans lesquels, pendant l’arrêt de travail de Mme [F], M [H] accuse réception des arrêts de prolongation le 1er juin 2018, à peine 1 semaine après le début de son arrêt de travail : ‘nous en prenons note mais ça va poser un problème pour les paies moi je ne sais pas comment ça fonctionne (…) J’espère que tu vas te remettre rapidement car cette situation n’est pas tenable à terme… les salariés doivent être payés!’. Par d’autres courriels, M. [H] lui demande des précisions sur son travail, sur des mots de passe, l’obligeant à répondre, Mme [F] s’excusant même que son ‘état de santé ne lui permette pas d’être opérationnelle’.

Lors de l’entretien préalable au licenciement, la première question posée à la salariée par M. [H] a concerné les dossiers qu’il lui reprochait d’avoir fait disparaître ; le compte-rendu note que Mme [F] ‘s’est levée et lui a fait voir où ils étaient situés, effectivement les dossiers étaient bien à leur place’.

Mme [F] justifie avoir été placée en arrêt de travail pour maladie, que son médecin constatait un ‘surmenage moral’ en mai 2018 et qu’elle était allée voir le médecin du travail le 29 mai 2018, puis le 5 novembre 2018 alors que l’employeur avait initié une procédure de licenciement pour faute.

Il ne peut être reproché à Mme [F] de ne pas avoir cherché à faire qualifier sa pathologie en maladie professionnelle, qui n’est pas une condition nécessaire à la constatation de faits de harcèlement moral ni à une inaptitude au travail. Le médecin du travail, confirmait toutefois l’impact du travail sur la santé mentale de Mme [F], indiquant à son médecin traitant qu’une inaptitude médicale au poste pourrait être envisagée.

La société n’établit pas avoir permis à Mme [F] de respecter les différentes visites médicales auxquelles elle était convoquée, ne produisant en comparaison que les visites médicales de deux salariés de mai 2018 et 2018.

La société échoue à démontrer que les faits invoqués par Mme [F], pris dans leur ensemble, sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

En réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral, Mme [F] sollicite le paiement de la somme de 3.000 euros.

Il sera fait droit à la demande de Mme [F] et le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

II – Sur la rupture du contrat de travail

Sur la demande en nullité du licenciement

En application de l’article L. 1152-3 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, tout acte contraire est nul.

Mme [F] soutient que la rupture du contrat fondé sur un licenciement pour faute grave repose sur un motif fallacieux , diffamatoire et vexatoire qui constitue l’acte ultime du harcèlement dont elle a été victime.

La société reproche à Mme [F] une faute commise au détriment de la société Plugin Masters. Toutefois, la salariée était liée contractuellement à la société E-Node uniquement et intervenait pour la société Plugin Masters pour la réalisation des tâches administratives et comptables en dehors de tout cadre contractuel et sur demande de M. [H], gérant des deux sociétés. La société ne justifie pas d’une convention de prestations de service en vigueur à la date des faits qui aurait fondé l’intervention de Mme [F], salariée de la société E-Node pour la société Plugin Masters.

Alors que Mme [F] avait demandé à être déchargée des tâches qu’elle qualifiait ‘d’annexes’, M. [H] lui a proposé de choisir soit de poursuivre son travail en augmentant son temps de travail, soit de diminuer le nombre de jours travaillés en sous-traitant le travail effectué pour ces autres sociétés, soit de se former en bureautique, remettant en cause ses compétences professionnelles, cette insuffisance n’étant étayée par aucune pièce dans la procédure.

Dès lors, la société E-Node ne pouvait sanctionner Mme [F] pour des tâches qui excédaient ses missions contractuelles, ni évoquer une usurpation d’identité de M. [H] commise au préjudice d’une autre société qui n’avait pas la qualité d’employeur. Les motifs à l’origine du licenciement ne sont donc pas fondés.

Mme [F] justifie qu’après réception du courrier la convoquant à l’entretien préalable et après cet entretien, elle a consulté une psychologue du travail le 26 octobre 2018 et le médecin du travail le 5 novembre 2018, qui notaient ensemble une dégradation des conditions de travail suggérant une procédure d’inaptitude médicale et relevaient que sa ‘santé mentale’ ne s’étant pas améliorée par rapport à la première consultation du 29 septembre 2018.

Le licenciement ainsi notifié accompagné d’une mise à pied, alors que Mme [F] était en arrêt de travail depuis quatre mois sans perspective de retour à court terme et répondait toujours aux sollicitations professionnelles de l’employeur par courriels pendant son arrêt de travail pour maladie constitue un acte en lien avec les faits de harcèlement dont Mme [F] a été victime.

En conséquence, il convient de prononcer la nullité du licenciement.

Sur les demandes financières

Le licenciement étant nul, Mme [F] est en droit de solliciter le paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement ainsi que de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Mme [F] percevait une rémunération moyenne mensuelle de 2.140 euros sans réintégration des rappels de salaires dus au titre des heures complémentaires effectuées et 2.553,64 euros avec réintégration des heures complémentaires réglées.

Conformément à l’article 15 de la convention collective applicable, il sera alloué à Mme [F] la somme de 4.280 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 428 euros au titre des congés payés y afférents, dans la limite de la demande.

En application des dispositions conventionnelles identiques à celles prévues par le code du travail, il convient de fixer l’indemnité de licenciement de Mme [F] à la somme de 10.940 euros, les périodes de maladie inférieures à 6 mois étant prises en compte dans le calcul de l’ancienneté et le salaire de référence comprenant les gratifications de 290 euros par mois venant s’ajouter au salaire mensuel moyen retenu de 2.140 euros.

L’article L. 1235-3-1 du code du travail prévoit que dans l’hypothèse où le licenciement est nul, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Mme [F] avait 17 ans et 8 mois d’ancienneté. Elle a perçu une indemnité de retour à l’emploi de 1.143 euros pour la dernière fois en février 2020. Elle indique avoir suivi une formation de reconversion professionnelle sans en justifier ni ne produit d’élément sur sa situation à ce jour.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [F], de son âge au moment de la rupture du contrat (43 ans), de son ancienneté, et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il lui sera alloué la somme de 30.000 euros en réparation du préjudice subi à la suite de son licenciement nul.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société intimée, partie perdante à l’instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu’au paiement à Mme [F] de la somme complémentaire de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Infirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné la SARL E-Node au versement à Mme [F] des sommes de 4.280 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 428 euros au titre des congés payés y afférents, de 10.940 euros au titre de l’indemnité de licenciement et de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

Requalifie le contrat à temps partiel de Mme [F] en contrat à temps plein à compter du 1er janvier 2016,

Dit que Mme [F] a été victime de harcèlement moral,

Dit que le licenciement de Mme [F] est nul,

Condamne la SARL E-Node à verser à Mme [F] les sommes suivantes :

– 12.610 euros bruts au titre des heures complémentaires effectuées du 1er janvier 2016 au 22 mai 2018 outre 1.261 euros bruts pour les congés payés afférents,

– 3.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour harcèlement moral,

– 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

– 2.500 euros au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel,

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions,

Condamne la SARL E-Node aux dépens.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire

 

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