COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

6e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 09 NOVEMBRE 2023

N° RG 21/02774 –

N° Portalis DBV3-V-B7F-UX2R

AFFAIRE :

[W] [M]

C/

Société AKKA HIGH TECH

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 13 Juillet 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de SAINT GERMAIN EN LAYE

N° Section : E

N° RG : F 20/00150

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Christophe DEBRAY

Me Marion CORDIER

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [W] [M]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : Me Christophe DEBRAY, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 et Me Marc ARTINIAN de la SELASU MAPG Avocats, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1759

APPELANT

****************

Société AKKA HIGH TECH

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Marion CORDIER de la SELARL SILLARD CORDIER & ASSOCIÉS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 189 et Me Nicolas MANCRET de l’AARPI JEANTET, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : T04

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 08 Septembre 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN,

La société Akka High Tech (anciennement société Matis Technologies puis société Matis High Tech) vient aux droits de la société Matis Consulting (anciennement société Matis Informations Technologies).

Son siège social est situé [Adresse 1] à [Localité 4], dans le département des Hauts-de-Seine et elle est spécialisée dans l’étude et le conseil en hautes technologies.

La convention collective applicable est celle des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 16 juillet 2021, dite Syntec.

M. [W] [M] a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée du 11 avril 2007, à effet au 14 mai 2007, par la société Matis Technologies devenue Matis High Tech, aux droits de laquelle vient la société Akka High Tech, en qualité de directeur des opérations, statut cadre, position 3.2, coefficient 210.

Par convention tripartite du 21 décembre 2012, M. [M] a été transféré à compter du 1er janvier 2013 de la société Matis Technologies à la société Matis Informations Technologies, avec reprise de son ancienneté, en qualité de directeur général adjoint, statut cadre, position 3.2, coefficient 210.

M. [W] [M] a été réembauché par contrat à durée indéterminée du 29 avril 2013 à effet au 1er mai 2013 par la société Matis Technologies, en qualité de responsable sécurité, statut cadre, position 3.2, coefficient 210, à temps partiel à hauteur de 1/10ème de son temps de travail, moyennant une rémunération mensuelle brute de 850 euros.

Le 29 avril 2013, un avenant n°1 au contrat de travail conclu avec la société Matis Informations Technologies a réduit à 9/10ème le temps de travail de M. [M] dans la société au titre de ses fonctions de directeur général adjoint, son salaire mensuel brut étant réduit à 7 650 euros.

M. [W] [M] cumulait donc deux contrats de travail à temps partiel : l’un pour le compte de la société Matis Informations Technologies en qualité de directeur général adjoint, l’autre pour la société Matis Technologies, en qualité de responsable sécurité.

Le présent contentieux est afférent à la relation de travail entre la société Matis Informations Technologies et M. [M], en sa qualité de directeur général adjoint.

M. [M] a été en arrêt de travail du 12 mars 2015 au 8 août 2015.

Par acte d’huissier de justice délivré le 10 août 2015 à personne morale, M. [M] a assigné la société Matis Informations Technologies devant la formation de référé du conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins qu’il soit fait injonction à son employeur de rétablir son salaire de base, soit la somme brute mensuelle de 9 150 euros, sous astreinte, et de le voir condamner à lui payer les sommes suivantes :

– 9 000 euros à titre de rappel de salaires pour la période de janvier à juin 2015,

– 1 500 euros par mois à compter du 1er juillet 2015 jusqu’à ce que son salaire de base ait été rétabli,

– 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– les entiers dépens.

L’affaire a été radiée.

Par courrier du 22 septembre 2015, la société Matis IT Consulting a convoqué M. [M] à un entretien préalable qui s’est déroulé le 2 octobre 2015.

Par courrier du 7 octobre 2015, la société Matis IT Consulting a notifié à M. [M] son licenciement pour faute grave dans les termes suivants :

« Monsieur,

Par lettre recommandée en date du 22 septembre 2015, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui s’est tenu le 2 octobre 2015 dans les locaux de notre société.

Vous vous êtes présenté à cet entretien accompagné de M. [A] [C], conseiller du salarié dans le département des Hauts de Seine.

Lors de cet entretien, nous vous avons exposé les raisons qui nous amenaient à envisager une éventuelle mesure de licenciement à votre égard. L’objet de cet entretien était également de recueillir vos explications.

Nous avons bien pris note de vos remarques, exprimées tant lors de l’entretien que dans votre correspondance reçue le jour de l’entretien. Cependant, celles-ci ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

Contrairement à ce que vous prétendez, nous n’avons pris aucune décision relative à votre contrat de travail avant le terme du délai de réflexion faisant suite à l’entretien préalable.

Pour rappel, vous avez intégré le groupe Matis le 14 mai 2007 en qualité de directeur des opérations de la société Matis Technologies. Fin 2012, nous vous avons proposé de prendre la direction d’une autre société du groupe, Matis IT, ce que vous avez accepté avec enthousiasme et après avoir pris le temps de la réflexion.

Vous occupez ainsi au sein de notre société le poste de directeur général adjoint depuis le 1er janvier 2013, ce qui a été acté dans la convention de transfert du 21 décembre 2012 et dans la délégation de pouvoirs qui vous a été accordée le 14 septembre 2012.

En votre qualité de directeur général adjoint, vous étiez en charge du déploiement de la stratégie adoptée par l’entreprise. Il vous appartenait :

– d’assurer la conduite de la politique commerciale de l’entreprise, en maximisant la performance commerciale tout en garantissant un niveau de qualité supérieur des produits livrés à notre clientèle,

– de structurer l’entreprise en vue de la mettre en capacité de déployer les orientations stratégiques au niveau du groupe Matis.

Vous aviez pour cela à votre disposition tous les moyens nécessaires pour mener à bien votre mission.

Dans ce cadre, depuis le 5 février 2015, vous étiez en charge du développement de l’entreprise aux côtés de M. [E] [O], directeur des opérations adjoint de Matis Technologies en charge des opérations SI pour la France. Ce dernier avait été délégué non pas pour vous remplacer, ainsi que vous le prétendez, mais pour organiser la bonne intégration de Matis IT au dispositif France, et assurer le développement des activités SI sur l’ensemble du périmètre France, en focalisant l’action sur nos marchés accessibles et dynamiser le développement de nos activités.

Nous constatons que depuis le début de l’année, pour justifier vos résultats catastrophiques, vous n’avez cessé de dégrader les relations avec l’entreprise en multipliant les échanges polémiques et stériles avec votre hiérarchie.

Tout d’abord, vous avez refusé de consentir à la fixation des objectifs qui devaient être poursuivis par Matis IT au titre de l’exercice 2015, alors même que vous assumez des fonctions de direction et que cette mission vous revenait de plein droit.

Or, une telle situation a été source de dysfonctionnement puisqu’elle ne concerne pas uniquement votre personne mais affecte l’ensemble des collaborateurs de la société. En effet, il est évident que si la ligne directrice de la société n’est pas déterminée par son dirigeant, cela a des répercussions très dommageables sur ses activités.

Plus encore, depuis votre départ en arrêt maladie, vous avez adressé plusieurs courriers polémiques à la société, dans le but de vous victimiser en vous appuyant sur des prétextes divers. En dépit des multiples réponses apportées par la société à vos allégations, vous avez persévéré dans cette voie et avez continué jusqu’à ce jour à faire état de prétendus actes inappropriés à votre égard, dont aucun n’est justifié.

Votre intention évidente de créer un conflit ouvert avec les actionnaires de l’entreprise est caractéristique de votre mauvaise foi.

Malgré votre comportement des plus inappropriés, nous escomptions que vous reprendriez rapidement vos fonctions à compter de votre retour dans l’entreprise le 11 août 2015, afin de redresser la société qui se trouvait en grande souffrance du fait de votre laxisme. En effet, vous n’êtes pas sans ignorer que Matis IT est actuellement confrontée à un niveau de pertes très important (- 369 000 euros au 31 décembre 2014 et – 306 215 euros au 30 août 2015), ce qui vous a été rappelé à plusieurs reprises depuis le début de l’année. Il était donc urgent que vous assumiez rapidement et efficacement vos missions de dirigeant.

Or, depuis le 11 août 2015, date de votre retour dans la société, force est de constater que vous n’avez mis en place aucune mesure pour pallier aux [sic] difficultés rencontrées par la société : vous n’avez élaboré aucun business plan de crise, alors que cette tâche qui relève de la fonction d’un directeur général adjoint est primordiale.

Par ailleurs, non seulement vous n’avez réfléchi à aucune piste sérieuse pour améliorer la situation économique de la société, mais de plus il s’avère que vos équipes ne sont pas managées et ne reçoivent aucune directive significative de votre part. Aucun travail de prospection n’a été ni suggéré, ni mis en place par vos soins durant toute cette période, puisque vous avez limité votre intervention à des envois d’email aux ingénieurs d’affaires.

Vous n’êtes pourtant pas sans ignorer que votre mission ne se limite aucunement à un suivi superficiel des équipes, mais consiste à accompagner les commerciaux dans leur travail de prospection en travaillant avec eux sur les process d’avant-vente, et surtout en les accompagnant aux rendez-vous avec les clients.

Votre manque de diligence contribue à la démotivation des équipes qui ne comprennent pas votre désinvestissement dans la conduite de la direction de l’entreprise.

Nous faisons le constat amer que depuis votre retour, vous avez occupé la plus grande partie de votre temps à des tâches annexes qui ne sont pas dignes d’un directeur général adjoint dans le contexte actuel.

Nous vous rappelons que votre fonction consiste à prendre des initiatives et à être proactif dans la résolution des difficultés rencontrées dans le cadre de la gestion de la société.

Or pour seule justification de vos mauvais résultats, vous avez écrit à la société 24 mois après votre prise de fonction pour l’informer que vous ne disposiez pas des connaissances nécessaires pour occuper le poste. Un tel comportement caractérise votre désinvolture puisque compte tenu de votre niveau hiérarchique et des responsabilités qui étaient les vôtres, vous avez attendu près de deux ans pour alerter votre employeur sur vos carences, ce qui est inacceptable et hautement préjudiciable à l’entreprise.

De la même façon, vous prétendez dans votre courrier du 1er octobre 2015 sur lequel nous avons échangé lors de l’entretien préalable, que vous auriez dû recevoir une feuille de route et une définition de poste à votre retour d’arrêt de maladie. Vous affirmez également que la société aurait été restructurée pendant le mois de septembre sans que vous y soyez associé.

Il est inacceptable pour un directeur général adjoint de solliciter une définition de son poste alors qu’il occupe ses fonctions depuis plus de deux ans. Par ailleurs vous occupez une position centrale au sein de Matis IT : il vous appartenait de vous impliquer activement dans le fonctionnement de l’entreprise après votre absence pour maladie, sans attendre à ce titre de quelconques instructions.

Force est de constater que vous n’avez absolument rien fait :les justifications de votre inaction sont superflues.

De tels agissements que vous avez exercé à dessein alors que vous aviez parfaitement connaissance du contexte de l’entreprise, caractérisent un comportement fautif qui nuit gravement au devenir de la société.

En conséquence, nous n’avons d’autre choix que de procéder à votre licenciement pour faute grave.

Votre licenciement prend effet à compter de la date d’envoi de ce courrier, étant précisé que vous ne pourrez prétendre à aucune indemnité de préavis ni de licenciement. (‘) »

Par requête du 11 mai 2016, M. [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye aux fins de contester son licenciement et sa convention de forfait jours, de voir requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein et de voir condamner la société Akka High Tech à lui verser diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire.

La société Akka High Tech avait, quant à elle, demandé que M. [M] soit débouté de l’intégralité de ses demandes.

Par procès-verbal du 15 février 2021, le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye s’est mis en partage de voix et a renvoyé les parties devant la formation de départage du 13 avril 2021.

Par jugement rendu le 13 juillet 2021, la section encadrement du conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye en sa formation de départage a :

– dit que le licenciement de M. [W] [M] intervenu le 7 octobre 2015 par la société Matis IT Consulting aux droits desquels [sic] vient la société Akka High Tech est dénué de cause réelle et sérieuse,

– fixé le salaire moyen brut à la somme de 8 301 euros,

– condamné la SA Akka High Tech à verser à M. [W] [M] les sommes suivantes :

. 83 010 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 24 903 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2 490 euros au titre des congés payés y afférents,

. 24 764 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 10 205 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés maladie,

. 5 000 euros au titre de la résistance abusive,

. 8 301 euros au titre des dommages et intérêts pour préjudice moral,

. 2 303 euros au titre de l’indemnité de congés payés,

– condamné la SA Akka High Tech à verser à M. [W] [M] la somme de 13 846 euros au titre des avances sur commission pour la période comprise entre le 1er janvier 2015 et le 7 octobre 2015, outre la somme de 1 384,60 euros au titre des congés payés y afférents,

– condamné la SA Akka High Tech à verser à M. [W] [M] la somme de 67 154 euros au titre de la part variable du salaire pour la période du 1er janvier 2015 au 7 octobre 2015, outre la somme de 6 715,40 euros au titre des congés payés y afférents,

– condamné la SA Akka High Tech à verser à M. [W] [M] la somme de 1 691 euros au titre du préjudice lié à la diminution de l’allocation chômage,

– condamné la SA Akka High Tech à verser à M. [W] [M] la somme de 888,19 euros au titre de l’indemnisation du préjudice lié au retrait du véhicule de fonction,

– condamné la SA Akka High Tech à verser la somme de 2 000 euros à M. [W] [M] sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné la SA Akka High Tech aux dépens,

– débouté les parties de leurs autres demandes,

– prononcé l’exécution provisoire de la présente décision sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile.

M. [M] a interjeté appel de la décision par déclaration du 22 septembre 2021 enregistrée sous le numéro RG 21/2774.

La société Akka High Tech a interjeté appel de la décision par déclaration du 23 septembre 2021 enregistrée sous le numéro RG 21/2776.

Par ordonnance du 16 mars 2023, les procédures inscrites sous les numéros RG 21/02774 et 21/02776 ont été jointes sous le numéro RG 21/02774.

Par ordonnance du 16 mars 2023, les procédures inscrites sous les numéros RG 21/02774 et 21/02777, concernant l’appel d’une décision rendue le même jour portant sur un autre contrat de travail, ont été jointes sous le numéro RG 21/02774.

Par ordonnance du 29 mars 2023, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la disjonction des procédures 21/02774 et 21/02777.

Par conclusions adressées par voie électronique le 28 juin 2023, M. [M] demande à la cour de :

– recevoir M. [W] [M] en son appel principal et son appel incident et les déclarer bien fondés après la jonction prononcée,

Par voie de conséquence :

– infirmer le jugement rendu le 13 juillet 2021 en ce qu’il a :

° fixé le salaire moyen brut à la somme de 8 301 euros,

° condamné la SA Akka High Tech à verser à M. [W] [M] les sommes suivantes :

. 83 010 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 24 903 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2 490 euros au titre des congés payés y afférents,

. 24 764 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 10 205 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés maladie,

. 5 000 euros au titre de la résistance abusive,

. 8 301 euros au titre des dommages et intérêts pour préjudice moral,

. 2 303 euros au titre de l’indemnité de congés payés,

° condamné la SA Akka High Tech à verser à M. [W] [M] la somme de 13 846 euros au titre des avances sur commission pour la période comprise entre le 1er janvier 2015 et le 7 octobre 2015, outre la somme de 1 384,60 euros au titre des congés payés y afférents,

° condamné SA Akka High Tech à verser à M. [W] [M] la somme de 67 154 euros au titre de la part variable du salaire pour la période du 1er janvier 2015 au 7 octobre 2015, outre la somme de 6 715,40 euros au titre des congés payés y afférents,

° condamné la SA Akka High Tech à verser à M. [W] [M] la somme de 1 691 euros au titre du préjudice lié à la diminution de l’allocation chômage,

° condamné SA Akka High Tech à verser à M. [W] [M] la somme de 888,19 euros au titre de l’indemnisation du préjudice lié au retrait du véhicule de fonction,

° condamné SA Akka High Tech à verser la somme de 2 000 euros à M. [W] [M] sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

° condamné SA Akka High Tech aux dépens,

° débouté les parties de leurs autres demandes,

° prononcé l’exécution provisoire de la présente décision sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau :

1. Concernant la mesure de licenciement sans cause réelle et sérieuse prononcée à l’encontre de M. [W] [M] :

A titre principal :

– juger que le salaire de référence (moyenne des 12 derniers mois de salaire) s’élève à 9 978 euros,

Par conséquent :

– condamner la société Akka High Tech, venant aux droits de la société Matis Consulting (anciennement Matis Informations Technologies) à lui verser :

. une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant de 139 692 euros,

. à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement la somme de 28 649 euros,

. à titre d’indemnité compensatrice de préavis la somme de 29 934 euros,

. la condamner aux congés payés afférents à hauteur de 2 993,40 euros,

. en réparation du préjudice moral subi la somme de 99 780 euros,

A titre subsidiaire :

– juger que le salaire de référence (moyenne des 12 derniers mois de salaire) s’élève 9 603 euros,

Par conséquent,

– condamner la société Akka High Tech venant aux droits de la société Matis Consulting (anciennement Matis Informations Technologies) à lui verser :

. une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant de 134 442 euros,

. à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement la somme de 27 572 euros,

. à titre d’indemnité compensatrice de préavis la somme de 28 809 euros,

. la condamner aux congés payés afférents à hauteur de 2 880,90 euros,

. en réparation du préjudice moral subi la somme de 96 030 euros,

En tout état de cause :

– prendre acte que la défenderesse reconnait être débitrice de la somme de 10 205 euros depuis 2015 à titre d’indemnité compensatrice de congés maladie, s’étant cependant volontairement abstenue de régler cette somme, et par conséquent condamner la société Matis IT à lui régler :

. la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

2. Concernant les rappels de salaires sur la période du 1 janvier 2013 au 7 octobre 2015 :

A titre principal :

– constater l’absence de conclusion d’une convention de forfait jours entre la société Matis Informations Technologies et M. [W] [M],

– juger que l’avenant au contrat de travail conclu le 29 avril 2013 entre la société Matis Informations Technologies et M. [W] [M], ne contient aucune convention de forfait jours, et dans le cas contraire, déclarer, cette convention nulle,

A titre subsidiaire,

– juger que la convention de forfait jours conclue le 11 avril 2007 entre la société Matis Technologies et M. [W] [M], n’a pu se poursuivre, faute de disposition expresse en ce sens, entre la société Matis Informations Technologies et M. [W] [M] et à titre plus subsidiaire, déclarer cette convention nulle,

A titre plus subsidiaire,

– juger que la convention de forfait jours conclue le 11 avril 2017 entre la société Matis Technologies et M. [W] [M] est nulle,

En tout état de cause :

– requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,

– condamner la société Akka High Tech, venant aux droits de la société Matis Consulting (anciennement Matis Informations Technologies), à lui verser à titre de complément de salaires (salaire à temps plein) :

. à titre principal, la somme de 31 656 euros,

. à titre subsidiaire, la somme de 30 124 euros,

– condamner la société Akka High Tech, venant aux droits de la société Matis Consulting (anciennement Matis Informations Technologies), à lui verser à titre de rappel de salaires (heures supplémentaires) :

. à titre principal la somme de 118 994 euros, ainsi que la somme de 11 899,40 euros au titre des congés payés y afférents, sur la base d’un salaire de référence de 9 978 euros,

. à titre subsidiaire, la somme de 116 016 euros, ainsi que la somme de 11 601,60 euros au titre des congés payés y afférents, sur la base d’un salaire de référence de 9 603 euros,

3. Concernant l’indemnisation du préjudice lié à la privation de la contrepartie obligatoire en repos :

– condamner la société Akka High Tech, venant aux droits de la société Matis Consulting (anciennement Matis Informations Technologies), à lui verser à titre de dommages et intérêts :

. à titre principal, la somme de 49 199 euros, sur la base d’un salaire de référence de 9 978 euros, . à titre subsidiaire, la somme de 47 981 euros, sur la base d’un salaire de référence de 9 603 euros,

4. Concernant l’indemnisation du préjudice lié au retrait du véhicule de fonction :

– condamner la société Matis High Tech, venant aux droits de la société Matis Consulting (anciennement Matis Informations Technologies) à lui verser des dommages et intérêts à hauteur de 4 133,80 euros,

– confirmer le jugement pour le surplus,

– débouter la société Akka High Tech de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

– débouter la société Akka High Tech de son appel principal et de son appel incident,

En tout état de cause

– condamner la société Akka High Tech, venant aux droits de la société Matis Consulting (anciennement Matis Informations Technologies) aux entiers dépens et à verser la somme de 25 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la débouter de l’ensemble de ses demandes.

Par conclusions adressées par voie électronique le 16 mars 2022, la société Akka High Tech, demande à la cour de :

– rejeter l’ensemble des demandes de M. [M],

– recevoir la société Akka High Tech en son appel incident et la dire bien fondée,

Par conséquent :

– infirmer partiellement le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye du 13 juillet 2021 en ce qu’il a condamné la société à payer les sommes suivantes :

. 83 010 euros : indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 24 903 euros : indemnité de préavis,

. 2 490 euros : indemnité de congés payés afférents,

. 24 764 euros : indemnité conventionnelle de licenciement,

. 10 205 euros : indemnité sur les congés maladie,

. 5 000 euros : indemnité pour résistance abusive,

. 8 301 euros : indemnité pour préjudice moral,

. 2 303 euros : indemnité de congés payés afférents,

. 13 486 euros : indemnité pour avance sur commission,

. 1 384,60 euros : indemnité de congés payés afférents,

. 67 154 euros : indemnité sur la part variable du 1er janvier 2015 au 30 octobre 2015,

. 6 715,40 euros : indemnité de congés payés afférents,

. 1 691 euros : indemnité sur le préjudice sur les indemnités chômage,

. 888,19 euros : indemnité pour préjudice sur le retrait du véhicule,

. 2 000 euros article 700 [sic],

Y ajoutant, statuant à nouveau de :

– juger que le licenciement de M. [M] est fondé sur une faute grave et le débouter de sa demande en paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, de licenciement et des dommages et intérêts, ainsi que les demandes afférentes au préjudice moral,

– constater que M. [M] a qualité de cadre dirigeant et également qu’il ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre de la requalification de son contrat à temps partiel en contrat à temps plein, ni à un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires,

– constater que la demande de M. [M] de rappel de commissions et de prime sur l’année 2015 n’est pas justifiée et le débouter de sa demande en paiement,

– prendre acte de ce que la société a versé à M. [M] 10 205 euros au titre du complément de salaire pendant son arrêt maladie,

– débouter M. [M] de l’ensemble de ses demandes indemnitaires et demandes afférentes à des rappels de salaire,

– condamner M. [M] aux entiers dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

Par ordonnance rendue le 6 septembre 2023, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 8 septembre 2023.

MOTIFS DE L’ARRET

M. [M] expose qu’il a été nommé directeur des opérations de la société Matis Technologies en 2007 et qu’en 4 ans et demi l’activité de son périmètre a été multipliée par quatre ; qu’en novembre 2011 il a été nommé directeur général adjoint, rapportant directement au président directeur général (PDG) de la société Matis Technologies, dirigeant plusieurs directions et 800 personnes ; que malgré ses résultats exceptionnels et son investissement total, la direction de la société a décidé début 2012, sans explication, de lui retirer toutes ses responsabilités opérationnelles et de le rattacher hiérarchiquement à M. [P] [T], qui lui était ouvertement hostile et avait fait part de sa volonté de se séparer de lui ; qu’écarté de toutes les réunions de direction, il a été contraint d’accepter sa mutation à compter du 1er janvier 2013 au sein de la société Matis Informations Technologies, filiale du groupe en perdition depuis des années, en tant que directeur général adjoint, sous l’autorité de M. [Y] [L], PDG. Il explique qu’en parallèle de ses activités, il a accepté de prendre la fonction de responsable sécurité de la société Matis Technologies, deux contrats de travail à temps partiel ayant dès lors été conclus.

Il expose que sa mutation au sein de la société Matis Informations Technologies correspondait à une rétrogradation en termes de responsabilités et de taille de périmètre, qu’il n’avait pas connaissance des clients relevant du secteur tertiaire et des technologies du secteur de l’informatique de gestion, ce que la société ne pouvait ignorer, que l’objectif de la direction était de le placer dans une situation insoutenable devant l’amener à démissionner, d’autres cadres dirigeants ayant déjà essayé sans succès de redresser la société.

Il relate avoir trouvé une situation catastrophique et s’être investi sans compter pour se former seul, faute d’aide de la direction, sans pouvoir inverser la situation ; que la direction de la société a rejeté la proposition d’orientation qu’il avait faite en mars 2014 et a nommé le 5 février 2015 M. [E] [O] en qualité de nouveau dirigeant de la société, lui retirant toute responsabilité hiérarchique d’équipe commerciale ou ressources humaines et le rétrogradant au poste d’ingénieur d’affaires qu’il occupait 17 ans auparavant ; qu’il a été totalement écarté des réflexions et décisions stratégiques à prendre. Il soutient qu’il s’agissait d’une modification unilatérale de ses fonctions et de son contrat de travail par son employeur. Il relate que la situation et le contexte de travail inacceptables créés par la direction de la société l’ont totalement épuisé physiquement et psychologiquement et ont conduit à son arrêt de travail pour burn out et dépression le 12 mars 2015 ; qu’il a été licencié des sociétés Matis Informations Technologies et Matis Technologies le même jour.

Il soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et réclame réparation des préjudices qui lui ont été causés, conteste le montant de son solde de tout compte et présente des demandes relatives à l’exécution de son contrat de travail.

La société Akka High Tech expose pour sa part que courant 2012, la hiérarchie de M. [M], ayant toute confiance dans ses capacités au regard des bons résultats de la société Matis Technologies, lui a proposé de prendre la direction de la société Matis Informations Technologies qui pouvait offrir des opportunités importantes pour l’avenir du groupe ; que M. [M] a accepté avec enthousiasme et que ses modalités d’emploi ont été revues, le salarié partageant son temps de travail entre la société MIT et la société Matis Technologies en qualité de responsable sécurité ; qu’en septembre 2013, M. [M] a bénéficié d’une délégation de pouvoirs lui conférant l’ensemble des prérogatives attachées à la fonction de directeur général.

Elle soutient avoir été confrontée à compter de la prise de fonction de M. [M] à son désinvestissement ; qu’il n’a pas su, tant en 2013 qu’en 2014, tenir correctement son rôle, le résultat opérationnel de la société s’avérant catastrophique. Elle relate que le groupe a embauché en février 2015 M. [O] en qualité de directeur des opérations adjoint de Matis Technologies, en charge des opérations SI pour l’ensemble du territoire national, encadrant les activités France, y compris celles de la société Matis IT, devenant ainsi le responsable hiérarchique de M. [M] ; qu’il était prévu qu’il gère l’intégration de Matis IT au sein du groupe aux côtés de M. [M]. Elle fait valoir que malgré les points réguliers faits avec M. [M], les résultats des premiers mois de 2015 se sont révélés catastrophiques, ce qui l’a contrainte à écrire à M. [M] pour qu’il se ressaisisse ; que le salarié a été placé en arrêt de maladie et a multiplié les agressions envers la société en adressant différents courriers polémiques par lesquels il tentait de réécrire l’histoire de sa collaboration avec la société ; qu’à son retour dans l’entreprise il a persisté dans son attitude contestataire et a omis de mettre en place les mesures destinées à enrayer les mauvais résultats de la société et de manager les équipes, de sorte qu’il a été licencié.

Elle estime que le licenciement pour faute grave est fondé et que M. [M] doit être débouté de toutes ses demandes.

Il convient d’indiquer à titre liminaire qu’il n’y a pas lieu de statuer sur les demandes tendant à voir ‘constater’ ou ‘juger’ lorsqu’elles ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile, mais ne sont que la reprise des moyens des parties.

Sur l’exécution du contrat de travail

1 – sur la convention de forfait jours et le paiement d’heures supplémentaires

M. [M] estime qu’il n’existait aucune convention de forfait jours entre la société Matis IT et lui et que c’est à tort que le conseil de prud’hommes a retenu qu’il était cadre dirigeant.

La société réplique que la décision de première instance doit être confirmée en ce que M. [M] était cadre dirigeant.

– sur le statut de cadre dirigeant

M. [M] fait valoir qu’alors que la défenderesse ne le soutenait pas et sans rouvrir les débats pour permettre aux parties de faire valoir leurs moyens sur ce sujet, le conseil de prud’hommes a jugé à tort qu’il était cadre dirigeant au sens de l’article L. 3111-2 du code du travail et qu’il n’était donc pas soumis aux dispositions des titres II et III de ce code relatives à la durée du travail et au repos.

Il conteste sa qualité de cadre dirigeant d’une part en raison de sa rétrogradation hiérarchique et de son manque total d’indépendance et d’autonomie dans la prise des décisions importantes et d’autre part car il était contractuellement soumis aux horaires collectifs de l’entreprise et donc aux dispositions du code du travail relatives aux périodes de repos.

La société répond que M. [M] était cadre dirigeant en ce qu’il percevait le salaire le plus important de la société, qu’il exerçait la fonction de directeur général de la société à compter de son transfert et qu’il disposait du pouvoir d’engager la société vis-à-vis des tiers.

L’article L. 3111-2 du code du travail dispose :

« Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III.

Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.’

Le titre II de la troisième partie du code du travail concerne la durée du travail, la répartition et l’aménagement des horaires et le titre III les repos et jours fériés.

Aux termes de dispositions de l’article L. 3111-2 susvisé, le statut de cadre dirigeant suppose la réunion de quatre conditions cumulatives :

– participation à la direction de l’entreprise,

– niveau de responsabilité important et libre gestion du temps de travail,

– autonomie dans la prise de décision,

– niveau de rémunération élevé dans la pyramide salariale de l’entreprise.

Si l’une des quatre conditions n’est pas réunie, le salarié n’a pas le statut de cadre dirigeant. Ainsi, un salarié ne peut avoir le statut de cadre dirigeant lorsque son contrat de travail prévoit l’obligation d’effectuer les heures supplémentaires demandées et que son horaire de travail est celui de l’entreprise ou lorsque son contrat fait référence au forfait jours.

En l’espèce, M. [M] a été engagé par la société Matis Technologies selon contrat de travail à durée déterminée du 11 avril 2007 en qualité de directeur des opérations, statut cadre, position 3.2 coefficient 210. L’article IV – horaires et durée de travail du contrat prévoyait une convention de forfait de 218 jours de travail par an (pièce 3 du salarié).

Selon convention tripartite du 21 décembre 2012, M. [M] a été transféré dans la société Matis Informations Technologies (IT) à compter du 1er janvier 2013 pour y exercer la fonction de directeur général adjoint, statut cadre, position 3.2 coefficient 210, avec une rémunération inchangée (pièce 5 du salarié).

La convention de forfait jours de M. [M] prévue au contrat initial s’est poursuivie avec le transfert dès lors que la convention de transfert prévoit en son article 2 que ‘tous les droits et obligations respectifs de M. [M] [W] et de la société Matis Technologies découlant du contrat de travail en date du 28 mai 2007 subsisteront à compter de cette même date entre M. [M] [W] et la société Matis IT.’

Par avenant n°1 du 29 avril 2013, a été modifié notamment l’article IV du contrat de travail initial pour prévoir que : ‘Le salarié relèvera des modalités standard prévues par la convention collective Syntec (articles 1 § 4 et 2 du chapitre II de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail) et se conformera aux horaires de travail collectifs selon les dispositions en vigueur et affichées dans l’entreprise, à raison de 9/10ème de son temps de travail.

Dans le cadre de l’organisation du temps de travail sur l’année, le salarié bénéficiera de jours de repos (RTT), fixés pour partie à l’initiative du salarié, pour partie à l’initiative de l’employeur.

En cas de départ ou d’arrivée dans la société en cours d’exercice, une proratisation sera faite entre le nombre de jours travaillés et le nombre de jours RTT. Ces derniers ne pourront être pris en période de forte activité de la société. En tout état de cause, les jours de repos doivent être pris dans le cadre de l’année civile et dans les périodes où l’activité le permet.’

L’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail annexé à la convention collective Syntec prévoit en son chapitre II – dispositions relatives aux horaires de travail :

– à l’article 1er 4ème paragraphe que : ‘Tous les salariés qui relèvent du champ d’application du présent accord voient leur durée hebdomadaire de travail réduite selon les modalités définies ci-après. Les réductions d’horaire seront obtenues notamment en réduisant l’horaire hebdomadaire puis en réduisant le nombre de jours travaillés dans l’année par l’octroi de jours disponibles pris de façon individuelle ou collective.’,

– en son article 2 (modalités standard) que :

‘Sauf dispositions particulières négociées par accord d’entreprise, les salariés concernés par les modalités standard ont une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, compte tenu des modalités d’aménagement du temps de travail évoquées précédemment.

La réduction de l’horaire de travail effectif doit être telle que leur horaire annuel ne puisse dépasser l’horaire annuel normal. Ce dernier ressort à 1 610 heures pour un salarié à temps plein sur toute la période de 12 mois (non compris les éventuelles heures supplémentaires visées aux chapitres III et IV). Un accord d’entreprise ou d’établissement peut par ailleurs prévoir une durée annuelle inférieure à 1 610 heures.

Ces modalités concernent les ETAM ; les ingénieurs et cadres peuvent également relever de ces modalités standard.

Compte tenu de l’organisation du temps de travail sur l’année (modulation annuelle présentée au chapitre III), la rémunération de ces collaborateurs ne peut être inférieure au salaire brut de base correspondant à un horaire hebdomadaire de 39 heures ou à l’horaire hebdomadaire inférieur effectivement pratiqué à la date de signature du présent accord.’

Ainsi, M. [M] était, en sa qualité de directeur général adjoint de la société Matis IT, soumis à une convention de forfait jour du fait de son contrat initial inchangé par la convention tripartite de transfert. Il était soumis, par l’avenant à son contrat de travail du 29 avril 2013, à une durée de travail hebdomadaire ‘standard’ de 35 heures par semaine, au prorata des 9/10ème de son temps de travail, aux horaires collectifs de travail de la société et il bénéficiait en contrepartie de journées de RTT.

Dans ces conditions, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres critères, il ne peut être retenu qu’il était un cadre dirigeant.

– sur la convention de forfait jour

M. [M] fait valoir que la convention de forfait jours conclue le 11 avril 2007 avec la société Matis Technologies n’a pu se poursuivre avec la société Matis IT, faute de dispositions concernant ses horaires de travail dans la convention tripartite conclue le 29 décembre 2012. Il soutient qu’en tout état de cause la convention de forfait jour du 11 avril 2007 est nulle en ce qu’il n’a jamais bénéficié du moindre entretien annuel sur sa charge de travail, l’organisation de son travail et l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle.

Il ajoute qu’aucune convention de forfait jour n’a été prévue dans l’avenant n°1 au contrat de travail conclu le 29 avril 2013 avec la société Matis IT, lequel ne prévoit pas le nombre de jours travaillés ni les modalités de suivi de l’organisation du travail, de l’amplitude des journées, de l’activité et de la charge de travail.

La société répond que le contrat initial comportait une convention de forfait jours qui a subsisté avec le transfert à la société Matis IT.

Il sera rappelé que selon les règles applicables au litige, la conclusion d’une convention de forfait jours requiert que :

– le salarié dispose d’une réelle autonomie dans l’organisation de son emploi du temps ;

– un accord collectif d’entreprise ou, à défaut, une convention ou un accord de branche autorise et réglemente la conclusion de conventions de forfait jours en application de l’article L. 3121-39 du code du travail dans sa version en vigueur lors des faits ;

– un accord soit mis en place sur le forfait jours prévoyant des règles de suivi de la charge du travail du salarié. L’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail ; ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur ; le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail ;

– une convention individuelle de forfait soit rédigée et acceptée par le salarié en application de l’article L. 3121-40 du code du travail dans sa version en vigueur lors des faits ;

– un entretien annuel soit organisé en application de l’article L. 3121-46 du code du travail, dans sa version en vigueur lors des faits, qui dispose : « Un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié » ; l’entretien d’évaluation annuelle ne peut suffire à respecter ces prescriptions légales.

Ces conditions sont cumulatives. Par conséquent, si l’une d’entre elles fait défaut, le forfait annuel en jours encourt la nullité ou n’est pas opposable au salarié qui peut réclamer le paiement d’heures supplémentaires.

Ainsi que déterminé plus avant, le contrat de travail initial comportait une convention de forfait jours qui a subsisté avec le transfert de M. [M] dans la société Matis IT.

Cependant, le contrat initial, s’il mentionne que ‘l’outil de gestion dit du compte de temps disponible permet de gérer le décompte des jours travaillés et des jours de repos’, ne prévoit aucune règle de suivi de la charge du travail du salarié par l’employeur ni aucun entretien annuel individuel portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale. La convention de forfait jour n’était donc pas opposable à M. [M].

L’avenant n°1 au contrat de travail du 29 avril 2013 ne prévoit quant à lui ni un nombre de jours de travail forfaitaire, ni un suivi de la charge de travail du salarié ni un entretien annuel individuel portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale. Il n’existait donc pas de convention de forfait jour dans le contrat à compter du 1er mai 2013.

En conséquence, M. [M] peut réclamer le paiement des heures supplémentaires effectuées au delà de la durée hebdomadaire de travail au titre de son emploi dans la société Matis IT.

2 – sur la requalification du temps partiel en temps plein et le complément de salaire

M. [M] fait valoir qu’il effectuait dès sa prise de fonction dans la société Matis IT, en moyenne 50 heures de travail par semaine et qu’en conséquence, son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps plein.

La société dénonce le caractère opportuniste de la demande dès lors que M. [M] n’a jamais fait état de la moindre difficulté au sujet de sa durée de travail auprès de sa hiérarchie, estime que le listing des horaires accomplis et le décompte des prétendues heures supplémentaires établis par le salarié ne sont pas probants, non plus que l’attestation de M. [H], qui n’a pas travaillé chez Matis IT et qui est en contentieux avec la société.

Aux termes de l’article L. 3123-9 du code du travail “les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement.”

La requalification du contrat de travail à temps complet est justifiée lorsque les heures effectuées par le salarié à temps partiel ont eu pour effet de porter la durée du travail de l’intéressé au-delà de la durée légale.

S’agissant de la preuve des heures de travail effectuées, il appartient au salarié de présenter au juge des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre puis à l’employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

En l’espèce, dans le cadre de son temps partiel et en l’absence de convention de forfait jour opposable, M. [M] devait travailler pour la société Matis IT à 9/10ème de la durée hebdomadaire de travail légale de 35 heures, soit 31,50 heures par semaine.

M. [M] expose qu’il exécutait ses tâches professionnelles du lundi au vendredi de 9h30 à 20 heures, avec une pause déjeuner de 1 heure à 1h30, soit 9 à 10 heures de travail en moyenne par jour ou 45 à 60 heures par semaine, travaillant également régulièrement les week-ends et durant les congés payés.

Pour le prouver, il produit :

– en pièce 68 un tableau qui reprend ses horaires précis d’arrivée, de départ et ses heures de pause déjeuner, du 13 mai 2013 au 7 octobre 2015, qu’il explique avoir établi à partir des heures d’envoi de ses courriels et de ses heures de réunion, en considérant qu’il y a environ 30 minutes entre son arrivée au bureau et l’envoi du premier courriel et 30 minutes entre l’envoi du dernier courriel et son départ du bureau, soulignant que les horaires qu’il a retenus sont sous-estimés,

– en pièce 69 la liste des courriels qu’il a expédiés avant 10 heures et après 19h30,

– en pièces 108 et 109 la liste de ses rendez-vous et des mails envoyés entre 12 et 14 heures, faisant valoir que la durée de ses pauses repas était en moyenne de 40 minutes et qu’il n’avait parfois pas le temps matériel de déjeuner,

– en pièce 110 un tableau comportant les heures de travail réalisées du 13 mai 2013 au 7 octobre 2015 tant pour Matis IT que pour Matis Technologies et la liste des mails correspondant en pièce 111,

– en pièce 114 un échantillon de 197 courriels, expliquant qu’il n’a pas imprimé la totalité des 11 105 courriels car ils sont trop volumineux et que la société en a la copie,

– en pièce 117 le tableau de calcul des heures supplémentaires réalisées chaque semaine et leur évaluation financière.

Il produit encore en pièce 67 une attestation établie par M. [S] [H], qui a été salarié de la société Matis Technologies d’octobre 2011 au 27 février 2015, en tant que responsable puis directeur de département. Or les horaires de travail de M. [M] qu’il mentionne (de 9 heures ou 9h30 à 20 heures au moins, avec une heure pour déjeuner et des semaines de plus de 50 heures) ne sauraient être probants concernant l’emploi exercé au sein de la société Matis IT, dont M. [H] n’a pu être le témoin puisqu’il n’y était pas salarié.

La société ne produit quant à elle aucun élément de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par M. [M].

Au regard de l’ensemble de ces éléments, il sera retenu que M. [M] a dépassé la durée légale de travail hebdomadaire de 35 heures alors que son contrat à temps partiel prévoyait qu’il travaille pour la société Matis IT à 9/10ème de son temps de travail soit 31,50 heures par semaine.

Il convient dès lors de requalifier en contrat à temps plein le contrat de travail à temps partiel de M. [M] portant sur 9/10ème de son temps de travail à compter du 1er mai 2013, en infirmant le jugement de première instance qui a rejeté cette demande.

M. [M] ayant perçu un salaire brut total de 284 904 euros du 13 mai 2013 au 7 octobre 2015 pour 9/10ème de son temps de travail, un complément d’un montant de 31 656 euros lui est du pour un travail à temps plein (pièce 119 du salarié). La décision sera infirmée en ce qu’elle a débouté M. [M] de cette demande et la somme de 31 656 euros sera allouée.

3 – sur la demande en paiement d’heures supplémentaires

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences légales ainsi rappelées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande de rappel de salaire, M. [M] produit les éléments qui ont été cités au titre de la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en temps plein.

Il fournit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En réponse, la société dénonce le caractère opportuniste de la demande, M. [M] ne s’étant pas manifesté durant la relation contractuelle pour évoquer une charge de travail trop importante. Elle critique le caractère probant de l’attestation de M. [H] et fait valoir que les éléments produits par le salarié sont inopérants dès lors d’une part qu’ils comportent des anomalies puisque des heures supplémentaires sont invoquées pendant des périodes où le salarié était en congés payés ou en arrêt de maladie et que d’autre part ils ne sont pas corroborés par des éléments objectifs (justificatifs des rendez-vous et des courriels).

M. [M] justifie cependant qu’il a écarté de sa demande les jours de congés payés et d’arrêt de maladie et il a produit un échantillon des courriels qu’il a envoyés.

La société invoque et produit par ailleurs des attestations de salariés de la société en faisant valoir qu’il en ressort que M. [M] n’assumait pas ses responsabilités.

Or si ces attestations (pièces 26, 27, 28, 31, 34 et 37 de la société) critiquent le manque d’intérêt de M. [M] pour ses fonctions, le manque de suivi et d’aide apporté à ses équipes, elles n’évoquent nullement les horaires de travail de M. [M]. Au contraire, Mme [B] [G] relate qu’il lui avait dit ‘J’ai trop de boulot, tu n’as qu’à venir à 19 h 30 pour faire ton point, je serai peut être disponible’ (pièce 26 de la société).

La société ne produit aucun élément concernant les heures de travail effectuées par M. [M], alors qu’il lui incombe d’en assurer le contrôle.

Après analyse de l’ensemble des pièces produites par les parties, étant souligné que les heures d’envoi de courriels ne suffisent pas à traduire l’amplitude d’une journée de travail pour un cadre qui dispose d’une autonomie dans son organisation, il convient d’évaluer à 300 le nombre d’heures supplémentaires réalisées au-delà de 35 heures par semaine sur la période du 1er janvier 2013 au 7 octobre 2015.

Sur la base du salaire horaire perçu, une somme de 22 500 euros sera allouée outre 2 250 euros au titre des congés payés afférents.

4 – sur la contrepartie obligatoire en repos

M. [M] fait valoir qu’en l’absence de convention de forfait jours, il aurait dû bénéficier d’une contrepartie en repos pour les nombreuses heures supplémentaires effectuées, qui dépassent le seuil prévu.

L’article L. 3121-30 du code du travail dispose que ‘Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans le cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.’

L’article L. 3121-39 du même code dispose que ‘A défaut d’accord, un décret détermine le contingent annuel défini à l’article L. 3121-30 ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos pour toute heure supplémentaire effectuée au-delà de ce contingent.’

L’article D. 3121-24 du même code prévoit encore que ‘A défaut d’accord prévu au I de l’article L. 3121-33, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié […]’.

La convention collective nationale Syntec qui est applicable ne déroge pas à la règle du contingent d’heures supplémentaires fixé par l’article D. 3121-24.

En l’espèce, les heures supplémentaires retenues sur la période considérée sont inférieures au contingent annuel fixé par décret.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce que le conseil de prud’hommes a débouté M. [M] de sa demande à ce titre.

5 – sur le rappel au titre des avances sur commission

M. [M] relate l’évolution de sa rémunération depuis 2007 au sein de la société Matis Technologies, composée d’un salaire fixe, d’une prime annuelle d’activité et d’une rémunération variable en fonction des objectifs fixés chaque année. Il indique qu’en 2011 et 2012, aucun avenant fixant ses objectifs n’a été établi et qu’il a perçu une rémunération de 10 000 euros par mois, hors avantages en nature, soit 7 000 euros de forfait et 3 000 euros d’avances sur commissions ; que la situation est restée inchangée lors du transfert chez Matis IT à compter du 1er janvier 2013 ; que son salaire global mensuel est également resté fixé à 10 000 euros lorsque son temps de travail a été partagé entre les sociétés Matis IT et Matis Technologies. Il soutient que l’avance sur commissions qui lui a été systématiquement versée durant 4 ans, sans lien avec les résultats de la société, fait partie intégrante de son salaire fixe. Il fait valoir que de manière soudaine et en l’absence de toute justification, la société Matis IT a cessé de lui verser cette avance de 1 500 euros par mois à compter de janvier 2015, dont il réclame le paiement pour la période du 1er janvier au 7 octobre 2015.

La société répond qu’il y a lieu de s’en tenir aux dispositions du contrat qui prévoyaient une avance sur commission régularisée chaque trimestre, laquelle n’était donc pas une somme acquise au salarié et qui devait être remplacée par un système de commissionnement, avec un plan devant être accepté par le salarié, le montant de l’avance variant chaque année. Elle fait valoir que ni la convention de transfert chez Matis IT de 2012 ni l’avenant au contrat de travail de 2013 n’ont prévu une rémunération variable ou des avances sur commissions. Elle soutient que dans les faits et en dehors de tout contrat, les parties ont décidé de revoir la politique d’avances sur commissions, une avance sur commission de 3 000 euros par mois étant concédée entre janvier et juin 2013, réduite à 1 500 euros par mois à compter du 1er juillet 2013 en raison des mauvais résultats enregistrés par la société, maintenue en 2014 devant les promesses faites par M. [M]. Elle indique qu’en raison des mauvais résultats fin 2014 et des carences de M. [M], elle a exigé la restitution des avances versées et qu’un accord a été trouvé sur le règlement des commissions versées entre 2011 et 2014 ; qu’elle a présenté un plan de commissionnement pour 2015 que M. [M] a refusé de signer. Elle conteste l’existence d’un quelconque usage dans le paiement des avances sur commission.

En application de l’article L. 3242-1 du code du travail, l’employeur est tenu de rémunérer mensuellement le salarié. Le contrat de travail peut prévoir une part de rémunération qui varie selon l’atteinte de ses objectifs par le salarié.

L’usage se manifeste par une pratique suivie dans l’entreprise consistant en un avantage supplémentaire accordé à la collectivité des salariés ou à une partie d’entre eux. Il y a usage dès lors qu’une pratique constatée dans l’entreprise est à la fois générale, constante et fixe.

Si ces trois conditions sont remplies, l’employeur est obligé d’accorder l’avantage résultant de l’usage et ce tout le temps qu’il ne l’a pas dénoncé en bonne et due forme. En revanche si les trois conditions ne sont pas remplies, l’avantage accordé est une simple libéralité qui relève du pouvoir discrétionnaire de l’employeur.

En l’espèce, le contrat de travail à durée indéterminée signé le 11 avril 2007 entre M. [M] et la société Matis Technologies prévoyait une rémunération annuelle de 123 000 euros bruts composée de :

– un salaire fixe de 63 000 euros bruts par an soit 5 250 euros par mois payable sur 12,12 mois,

– une prime d’activité de 5 000 euros brut par an versée trimestriellement sous réserve de la réalisation des objectifs individuels de l’équipe commerciale,

– une rémunération variable brute appelée commission sur objectifs de marge, liée à la rentabilité de l’entreprise.

Pour l’année 2007, la prime brute versée pour 100 % des objectifs atteints était de 55 000 euros.

Il était précisé : ‘Une avance sur commission de 2 000 euros est versée chaque mois au salarié (dont 1 000 euros non remboursables sur les 3 premiers mois), ce montant étant régularisé chaque trimestre en fonction de la réalité des résultats obtenus. Cette avance sera remplacée par le système de commissionnement décrit ci-dessus à partir du quatrième mois d’activité.

Les termes du système de commissionnement sont révisés chaque année en fonction des objectifs fixés pour l’année suivante.’ (pièce 3 du salarié).

Les objectifs de M. [M] pour 2008 ont été fixés par avenants n°1 et 2 au contrat de travail, par avenant n°3 pour 2009 et par avenant n°4.1 pour 2010 (pièces 73, 74, 76 et 78 du salarié).

Aucun avenant n’a été souscrit au titre des années 2011 et 2012, au cours desquelles M. [M] percevait chaque mois un salaire fixe de 7 000 euros et 3 000 euros d’avances sur commissions, soit 10 000 euros bruts au total (pièces 80 et 81 du salarié).

La convention de transfert dans la société Matis IT du 21 décembre 2012 prévoyait qu’à compter du 1er janvier 2013, ‘la rémunération de M. [M] [W] reste inchangée.’ M. [M] a ainsi perçu, de janvier à avril 2013, une rémunération de 10 000 euros bruts par mois, hors avantage en nature (pièce 82).

L’avenant n°1 du contrat de travail signé le 29 avril 2013 avec la société Matis IT, réduisant son temps de travail à 9/10ème à compter du 1er mai 2013, a modifié la rémunération de M. [M] en prévoyant : ‘En contrepartie de l’accomplissement de ses fonctions, le salarié recevra une rémunération forfaitaire brute annuelle de 91 800 euros, répartie sur 12,12 mois (incluant la prime de vacances), versée par douzième le 3 du mois suivant, soit un salaire mensuel brut de 7 650 euros.’ Plus aucune rémunération variable n’était ainsi contractuellement prévue.

Dans le même temps, M. [M] a été embauché à compter du 1er mai 2013 par la société Matis Technologies pour 1/10ème de son temps de travail, avec une rémunération brute annuelle fixe de 10 200 euros soit 850 euros bruts par mois.

La rémunération totale fixe mensuelle brute de M. [M] était ainsi fixée à 8 500 euros avec le cumul de ces deux emplois.

Après des ajustements en mai et juin 2013, la rémunération perçue par M. [M] a été, de juillet 2013 à décembre 2014, de 10 000 euros bruts par mois au total, soit :

– dans la société Matis IT : 7 650 euros de salaire fixe et 1 500 euros d’avance sur commissions,

– dans la société Matis Technologies : 850 euros de salaire fixe (pièces 83 à 86 du salarié).

La réduction des avances sur commissions mensuelles de 3 000 à 1 500 euros est manifestement en lien avec le rééquilibrage de la rémunération dans le cadre du cumul des deux contrats et non avec les mauvais résultats rencontrés par l’entreprise, contrairement à ce que soutient la société.

Ainsi pendant 4 ans, faute de fixation des objectifs en 2011 et 2012 et à défaut de mention d’une rémunération variable dans les documents contractuels pour 2012 et 2014, M. [M] a perçu une rémunération mensuelle brute de 10 000 euros, ainsi que le reconnaissait M. [L], président de la société, lors de l’entretien préalable au licenciement, évoquant ‘le salaire élevé de M. [M] de 120 000 euros annuels’ (pièce 64 du salarié).

Pour autant, il ne peut être utilement prétendu par M. [M] que le versement de la somme de 1 500 euros par mois au titre de l’avance sur commissions serait à intégrer à son salaire fixe en vertu d’un usage.

En effet, s’il est constant que la société a pris l’usage, en l’absence de toute clause contractuelle, de verser une somme de 1 500 euros par mois à M. [M] au titre des années 2013 et 2014, en plus de son salaire fixe, il ne s’agissait que d’une avance sur commissions qui devait par définition faire l’objet d’une régularisation.

D’ailleurs, pour clore le différend survenu entre les parties concernant le montant et le solde des commissions de M. [M] pour les années 2011 et 2012 dues par Matis Technologies et pour les années 2013 et 2014 dues par Matis IT, un protocole transactionnel tripartite a été conclu le 5 décembre 2014 aux termes duquel les sociétés ont versé la somme brute de 53 000 euros à titre de salaire forfaitaire, global et définitif en paiement du solde des commissions au titre des années 2011, 2012, 2013 et 2014 (pièce 6 de la société).

Cette transaction concerne pour partie des années d’exercice de ses fonctions par M. [M] au sein de la société Matis IT, qui avait déjà des résultats déficitaires.

La somme de 1 500 euros par mois ne doit donc pas être intégrée au salaire fixe de M. [M] mais la société est obligée à son versement à titre d’avance sur commissions, la régularisation devant intervenir en fin d’exercice en fonction des résultats de la société.

Le fait que M. [M] ait refusé de signer la lettre d’objectifs pour 2015 que la société lui a adressée le 9 avril 2015 pour le premier semestre 2015 (pièce 22 de la société) n’a d’effet que pour la régularisation de la rémunération variable.

Il convient en conséquence de confirmer la décision de première instance en ce qu’elle a condamné la société Akka High Tech à payer à M. [M] une somme de 13 846 euros au titre des avances sur commission pour la période comprise entre le 1er janvier 2015 et le 7 octobre 2015, outre la somme de 1 384,60 euros au titre des congés payés afférents.

6 – sur les primes dues au titre de l’année 2015

M. [M] demande paiement de la part variable de son salaire, déduction faite des avances sur commissions retenues plus avant. Il fait valoir qu’aucun objectif n’a été signé entre les parties au titre de l’année 2015 et que l’avenant qui lui a été proposé le 9 avril 2015 ne peut servir de référence puisque le montant prévu pour la prime semestrielle est trop bas, que l’objectif est fantaisiste et mathématiquement inatteignable, que son signataire est M. [V], directeur des opérations de Matis France. Il se réfère au dernier avenant à son contrat de travail qui prévoyait en 2010 une prime annuelle de 81 000 euros.

La société répond que la prime maximale de 81 000 euros était accordée en fonction de l’atteinte de certains objectifs chiffrés, cinq ans avant 2015, que M. [M] ne démontre pas les avoir atteints, alors que les résultats de Matis IT étaient déficitaires et que le salarié n’assumait pas ses fonctions.

L’avenant n°4.1 au contrat de travail signé avec la société Matis Technologies en 2010, qui est le dernier objectif chiffré fixé et accepté par le salarié, prévoyait un salaire variable sur atteinte d’objectifs à 100 % de 81 000 euros bruts annuels.

Il constitue la prime annuelle de référence faute de fixation de nouveaux objectifs au titre des années 2011 à 2014, pour lesquels a été conclu l’accord transactionnel du 5 décembre 2014, alors même que le résultat de la société Matis IT était déficitaire au titre des années 2013 et 2014.

La société a fixé de nouveaux objectifs à M. [M] pour 2015 et il lui appartient de démontrer qu’ils étaient réalistes et réalisables, ce qu’elle ne fait pas.

En conséquence, il devra être retenu qu’était due à M. [M] au titre de l’année 2015 une prime variable de 81 000 euros. Après déduction des avances sur commissions prises en compte à hauteur de 13 846 euros, il y a lieu d’allouer à M. [M] une somme de 67 154 euros outre 6 715,40 euros au titre des congés payés afférents, par confirmation de la décision entreprise.

7 – sur la diminution du montant des allocations chômage

M. [M] est fondé à réclamer paiement de la somme de 1 691 euros correspondant à la réduction des indemnités journalières de chômage qu’il a perçues pendant 31 jours, du 8 février 2016 au 9 mars 2016, du fait de l’absence de prise en compte de sa prime annuelle en 2015.

La décision de première instance sera confirmée en ce qu’elle a alloué cette somme.

8 – sur le retrait du véhicule de fonction

M. [M] expose qu’il a été contraint de restituer son véhicule de fonction le 23 avril 2015 et qu’aucun véhicule de substitution ne lui a été fourni malgré ses demandes ; que la société, ayant prévu de se séparer de lui, ne lui avait pas commandé de nouveau véhicule ; qu’elle a refusé de lui livrer à son domicile le véhicule qui a été mis à sa disposition quelques semaines plus tard, alors qu’il ne pouvait sortir de son département de domiciliation dans les Yvelines durant son arrêt de maladie, pour venir chercher le véhicule dans les Hauts-de-Seine. Sur la base d’une location de véhicule d’un montant de 1 402,42 euros par mois, après déduction de l’avantage en nature qu’il a perçu, il réclame paiement de la somme de 4 133,80 euros au titre de la perte subie du 24 avril 2015 au 12 août 2015.

La société répond que la location de véhicule de M. [M] arrivait à son terme en avril 2015, que le véhicule de remplacement commandé le 12 septembre 2014 n’a été disponible que le 23 juin 2015, que M. [M] a refusé de se rendre dans les locaux de l’entreprise pour en prendre possession et qu’il a perçu chaque mois un avantage en nature correspondant à ce véhicule, de sorte qu’il ne peut réclamer le coût d’une location.

Au titre de son contrat de travail du 11 avril 2007, M. [M] disposait d’un véhicule de fonction pour ses déplacements professionnels. La politique voitures de la société Matis Technologies (pièce 43 du salarié) prévoit que le véhicule de fonction est attribué au salarié en raison de sa position hiérarchique et que l’usage pour ses besoins personnels entraîne une déclaration d’avantages en nature.

A compter du 1er septembre 2011 M. [M] a perçu un avantage en nature à ce titre, qui a été maintenu chez la société Matis IT. Calculé au regard du montant d’une location longue durée payée par la société, il était en dernier lieu de 320,55 euros par mois (pièces 90 et 99 du salarié).

Il ressort des pièces produites par les parties (courriers et courriels) qu’au mois de septembre 2014 Mme [F], responsable des achats de la société, a indiqué à M. [M] qu’il était temps de lancer la commande de son nouveau véhicule, sa Passat étant à restituer début janvier 2015. Le 16 septembre 2014 un véhicule BMW X3 a été commandé pour M. [M], dont la livraison était prévue le 10 avril 2015. Le 9 avril 2015, Mme [F] a indiqué que la Passat devait être restituée dans la semaine. Le 13 avril 2015, M. [M], qui était alors en arrêt de maladie, a demandé quel modèle avait été commandé pour remplacer la Passat et si quelqu’un pouvait venir lui amener le véhicule de remplacement et reprendre la Passat chez lui. Mme [F] lui a répondu le jour même que la société tiendrait un véhicule de même catégorie à sa disposition lorsqu’il serait disponible, lui indiquant ‘on fait de notre mieux.’

Le 23 avril 2015, Mme [F] a signé le bon de livraison d’une BMW X3 dont le conducteur était mentionné comme étant M. [M].

Le même jour, M. [M] avait demandé la mise à disposition d’un nouveau véhicule pour remplacer celui qu’il devait restituer le lendemain, dont il avait un besoin impératif, habitant dans un endroit isolé. Le 24 avril 2015, M. [U] [J], secrétaire général de Matis group, lui a répondu qu’un véhicule n’était pas disponible mais que l’avantage en nature lui était maintenu. M. [M] a estimé que la proposition était inacceptable dès lors qu’il était contraint de louer un véhicule pour une courte durée, pour un coût supérieur. La société a maintenu sa position par courriel du 24 avril.

Le 3 juin 2015, M. [M] demandait si un véhicule de fonction lui avait été attribué et M. [J] lui répondait le 12 juin qu’un véhicule devrait être disponible d’ici 8 à 10 jours. Sur relance de M. [M] du 22 juin, M. [J] répondait qu’un véhicule Passat était disponible et qu’il pouvait passer le chercher, ce à quoi M. [M] répondait qu’il ne pouvait venir à [Localité 5], se trouvant en arrêt de maladie.

Le 11 août 2015, alors qu’il ne s’était vu attribuer aucune voiture de fonction, M. [M] retenait la proposition d’utiliser un véhicule de service de la société.

Il apparaît ainsi que la société a prétendu que le véhicule de fonction (BMW) commandé pour M. [M] n’était pas disponible alors qu’il avait été livré le 23 avril 2015. Au mois de juin 2015, elle lui a attribué un autre véhicule (Passat).

Si M. [M] est recevable à demander le paiement du coût de location courte durée d’un véhicule pendant qu’il a été privé de sa voiture de fonction, déduction faite de l’avantage en nature qui lui a été conservé, il ne produit cependant aucune pièce justifiant avoir dépensé de manière effective une somme de 1 402,42 euros TTC par mois à cet effet.

Il sera en conséquence débouté de sa demande, par infirmation de la décision de première instance qui lui a alloué une somme de 888,19 euros sans expliquer son calcul.

9 – sur l’indemnité compensatrice de congés maladie et les dommages et intérêts pour résistance abusive

M. [M] réclame paiement du complément de salaire qu’il n’a pas perçu durant son arrêt de maladie du 12 mars 2015 au 11 août 2015, malgré ses relances successives, représentant la somme de 10 205 euros net. Il souligne que la société a reconnu ce montant mais ne le lui a pas versé, de sorte qu’il demande en page 27 de ses écritures qu’une somme supplémentaire de 10 000 euros soit ajoutée aux 5 000 euros alloués par le conseil de prud’hommes au titre de la résistance abusive, limitant toutefois sa demande à 10 000 euros dans le dispositif de ses conclusions, qui seul saisit la cour.

La société reconnaît qu’en raison d’une erreur interne le complément de salaire de 10 205 euros n’a pas été versé et demande qu’il soit pris acte de ce qu’elle a désormais versé cette somme, sollicitant le débouté de la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive.

Il ressort des bulletins de salaire produits par M. [M] qu’une retenue a été faite sur son salaire au titre de son arrêt maladie du 12 mars au 10 août 2015 et qu’il n’a pas bénéficié d’un complément de salaire.

M. [M] a transmis les pièces nécessaires à sa prise en charge en octobre 2015. La société Malakoff Médéric l’a orienté vers son employeur en mars 2016 et il a relancé la société Matis Informations Technologies à ce sujet à plusieurs reprises par courriel de mars 2016 à mars 2017 (pièces 102 et 103 du salarié).

Il convient en conséquence d’allouer la somme de 10 205 euros sollicitée par M. [M], par confirmation de la décision entreprise, la société Matis Informations Technologies ne justifiant pas qu’elle a versé cette somme.

M. [M] ne justifiant pas subir un préjudice du fait du retard de paiement qui excède celui qui est réparé par les intérêts moratoires, il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts, pour résistance abusive, par infirmation de la décision entreprise.

Sur le licenciement

M. [M] soutient que son licenciement par la société Matis Informations Technologies est sans cause réelle et sérieuse d’une part en raison de l’irrégularité de la procédure de licenciement et d’autre part du fait que les griefs sont infondés.

1 – Sur la régularité de la procédure de licenciement

L’article L. 1232-2 du code du travail dispose que “L’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation.

L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.”

L’article L. 1232-6 du même code, dans sa version applicable au jour du licenciement en cause, dispose que ‘Lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué.

Un décret en Conseil d’Etat détermine les modalités d’application du présent article.’

L’employeur ne peut donner mandat à une personne étrangère à l’entreprise pour conduire la procédure de licenciement jusqu’à son terme et signer pour ordre en son nom la lettre de convocation à l’entretien préalable ou la lettre de licenciement. En outre, l’auteur de la lettre doit être identifiable et disposer d’un pouvoir pour la signer.

L’article L. 1235-2 du code du travail prévoit notamment que lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure de licenciement, si ce dernier a une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

L’irrégularité tenant au défaut de pouvoir du signataire de la lettre de convocation à l’entretien préalable ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse mais permet au salarié d’obtenir une indemnisation.

Au contraire, l’absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, la lettre de convocation à l’entretien préalable du 22 septembre 2015 émanant de la société Matis IT Consulting a été signée “pour ordre” de M. [Y] [L], président de ‘Matis’, sans que le nom du signataire ne soit désigné ou identifiable (pièce 32 de M. [M]).

La lettre de licenciement du 7 octobre 2015 est de même signée ‘pour ordre’ de M. [Y] [L], Président, par un signataire non dénommé et non identifiable (pièce 33 de M. [M]).

La société Akka soutient que le signataire de la lettre est M. [Z] [D], directeur des ressources humaines (DRH) de la société Matis Technologies, lequel, en sa qualité de DRH de la société mère de Matis IT, pouvait recevoir mandat non écrit pour procéder au licenciement du salarié d’une filiale.

M. [M] réplique que la preuve n’est pas rapportée que le 7 octobre 2015 la société Matis Technologies était la société mère de la société Matis IT, dont la majorité du capital était alors détenue par la société Matis SA, la preuve que Matis Technologies et Matis IT étaient des sociétés soeurs ressortant d’ailleurs de la note en délibéré produite par la société le 26 avril 2021 en première instance.

Un salarié d’une société peut, dans certaines circonstances, mener la procédure de licenciement d’un salarié d’une autre société du groupe. Ainsi, le directeur des ressources humaines de la société mère, qui n’est pas une personne étrangère aux filiales, peut recevoir mandat pour procéder à l’entretien préalable et au licenciement d’un salarié employé par ces filiales, sans qu’il soit nécessaire que la délégation de pouvoir soit donnée par écrit.

D’un point de vue strictement juridique, une société est considérée comme la filiale d’une autre société dès lors que plus de la moitié de son capital est détenue par celle-ci.

La société Akka produit en pièce 52 une délégation de pouvoir qui permet de déterminer que la signature des courriers de convocation et de licenciement est celle de M. [D]. La délégation de pouvoir a été donnée le 18 septembre 2015 à M. [D], directeur des ressources humaines, par M. [Y] [L], président de la société Matis Informations Technologies, ‘pour mener, au nom et pour le compte de la société Matis Informations Technologies, toutes procédures disciplinaires à l’encontre de M. [W] [M] (convocation aux entretiens, notification de sanctions disciplinaires, licenciement …)’.

Cependant, la société Akka reconnaît que M. [D] n’était pas salarié de la société Matis IT mais soutient qu’il était le DRH de la société Matis Technologies, sans toutefois produire de pièces en justifiant.

En outre, elle ne justifie pas que la société Matis Technologies était la maison mère de la société Matis IT, ce qui aurait permis à M. [D] de procéder au licenciement. Au contraire, dans sa note en délibéré adressée le 26 avril 2021 au conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye, elle a produit la composition du capital social de la société Matis IT à la clôture de l’exercice 2015, d’où il ressort que le capital est détenu par Matis SA, qui est une société distincte (extrait du registre du commerce et des sociétés en pièce 112 du salarié). Elle indiquait elle-même transmettre par ce courrier, en pièce B : ‘La composition du capital social de la société Matis Informations Technologies détenue par Matis SA. Monsieur [D], DRH de Matis Technologies était également salarié de Matis SA.’

L’échange de courriels au sujet du renouvellement de la période d’essai d’un salarié que M. [M] a eu le 22 janvier 2015 avec M. [D], dont le logo de signature se référait à la société ‘Matis’, les deux interlocuteurs ayant une adresse ‘@fr.matis-group.com’, ne suffit pas à démontrer que M. [D] était le DRH de la société Matis SA, société mère de Matis IT.

Faute de preuve que M. [D] était le DRH de la société Matis IT ou celui de sa maison mère la société Matis SA, il apparaît que la lettre de licenciement du 7 octobre 2015 a été signée par une personne non dénommée et n’ayant pas reçu délégation de pouvoir. Pour cette raison, le licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse, par confirmation de la décision entreprise, sans qu’il y ait lieu de statuer sur le bien-fondé des griefs énoncés par la lettre de licenciement.

2 – Sur l’indemnisation du licenciement

– sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

De son embauche à compter du 14 mai 2007 à la fin de son contrat de travail, préavis compris, le 7 janvier 2016, M. [M] avait une ancienneté de 8 ans et 7 mois.

En application de l’article R. 1234-2 du code du travail dans sa version applicable au licenciement en cause, l’indemnité de licenciement ne pouvait être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

Les dispositions de la convention collective applicable au même moment, plus favorables, doivent être retenues en ce qu’elles disposent à l’article 19 que l’indemnité de licenciement est : ‘Après deux ans d’ancienneté, un tiers de mois par année de présence de l’ingénieur ou du cadre, sans pouvoir excéder un plafond de dix mois.’

Les parties s’opposent sur le salaire à prendre en compte pour le calcul des indemnisations.

M. [M] estime que le salaire de référence s’élève à 9 978 euros au regard des salaires perçus d’avril 2014 à février 2015 (11 mois) et en septembre 2015, déduction faite de la période de congés maladie, après réintégration de la quote-part de la prime de 53 000 euros qui lui a été versée au titre des années 2011 à 2014 (1 104 euros par mois) et de l’avance sur commissions de 1 500 euros par mois dont il a été privé en janvier, février et septembre 2015. A titre subsidiaire, en ne prenant pas en compte l’avance sur commissions, il demande que son salaire de référence soit fixé à 9 603 euros par mois.

La société demande la confirmation de la décision de première instance qui a fixé le salaire de référence à 8 301 euros.

Le conseil de prud’hommes a retenu cette somme au motif que le salarié ne produisait pas tous ses bulletins de salaire.

L’article R. 1234-4 du code du travail dispose que ‘Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.’ 

Il ressort des bulletins de paie versés au débat que M. [M] percevait chaque mois un salaire brut de 7 650 euros outre 1 500 euros d’avances sur commissions. Il a perçu une prime de 53 000 euros au titre des années 2011 à 2014, soit 13 250 euros pour chaque année, représentant 1 104 euros par mois en 2014. Au regard de la moyenne des 12 derniers mois travaillés, qui est plus avantageuse pour le salarié que le tiers des trois derniers mois (9 150 euros), son salaire sera fixé à la somme de 9 978 euros pour le calcul de cette indemnité.

La décision de première instance sera en conséquence infirmée en ce qu’elle a fixé le salaire moyen brut à la somme de 8 301 euros et le salaire moyen brut sera fixé à la somme de 9 978 euros.

Une indemnité de 28 049,16 euros euros doit être allouée à M. [M], par infirmation de la décision entreprise.

– sur l’indemnité de préavis

L’article L. 1234-5 du code du travail prévoit que “Lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

L’indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l’indemnité de licenciement et avec l’indemnité prévue à l’article L. 1235-2.”

L’article 15 de la Convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, applicable à l’espèce, dispose que pour les cadres, ‘Sauf accord entre les parties prévoyant une durée supérieure, la durée du préavis, dite aussi “délai-congé”, est de 3 mois, quelle que soit la partie qui dénonce le contrat.’

Le salaire à prendre en compte pour le calcul de cette indemnité est le salaire brut qu’aurait perçu M. [M] s’il avait continué à travailler, soit 9 470,55 euros (salaire brut, avance sur commission et avantage en nature).

M. [M] a donc droit à une indemnité de préavis équivalente à 3 mois de son salaire brut soit 28 411,65 euros outre 2 841,16 euros au titre des congés payés, par infirmation de la décision entreprise.

– sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. [M] fait valoir qu’au jour de son licenciement, il avait 8 ans d’ancienneté sans discontinuer dans des postes à haute responsabilité pour le compte des sociétés Matis Technologies et Matis Informations Technologies. Il demande une indemnisation correspondant à 14 mois de salaires.

La société objecte que M. [M] a retrouvé un emploi dès mars 2016, qu’il a perdu cet emploi en avril 2017, sans que la société Matis IT puisse en être tenue pour responsable, et qu’il a intégré dès mai 2017 une autre entreprise dans laquelle il se trouve toujours.

L’article L. 1234-9 du code du travail, dans sa version applicable jusqu’au 24 septembre 2017, dispose que ‘Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.’

L’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version antérieure à l’ordonnance n°2017-1987 du 22 septembre 2017 applicable à l’espèce, prévoit que ‘Si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9.’

M. [M] a droit à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors qu’il avait une ancienneté de plus d’un an au sein de la société Matis IT au moment de son licenciement.

Compte tenu de son ancienneté, du salaire perçu, des circonstances du licenciement, du fait que M. [M] a retrouvé un emploi dans une autre société en mars 2016 selon son profil LinkedIn produit en pièce 47 par la société, la décision de première instance sera infirmée sur le montant de l’indemnité allouée, que la cour fixera à la somme de 80 000 euros correspondant à 8 mois de salaires environ.

– sur le préjudice moral

M. [M] fait valoir qu’il a subi un préjudice moral extrêmement important dès lors que ses conditions de travail harassantes et le traitement dégradant dont il a fait l’objet pendant de longs mois l’ont épuisé moralement et physiquement, entraînant un arrêt maladie pour ‘burn out’, au retour duquel il a été licencié du jour au lendemain, après près de neuf années d’ancienneté, sans qu’il lui soit permis de saluer le personnel et les collaborateurs avec lesquels il avait travaillé.

La société réplique que M. [M] a rapidement retrouvé du travail.

S’agissant du traitement dont il a fait l’objet, commenté au titre des griefs du licenciement, M. [M] précise notamment qu’il n’a jamais eu d’entretien d’évaluation, qu’il a été rétrogradé en termes de responsabilités en étant nommé directeur général adjoint de la société Matis IT, que la société Matis IT n’a pas tenu compte de ses recommandations pour la sortir de la situation dans laquelle elle se trouvait, que le groupe Matis a commencé à lui retirer une partie de ses prérogatives de directeur général adjoint en 2014 en embauchant M. [O] pour être son supérieur hiérarchique, que la société lui a retiré toutes ses responsabilités hiérarchiques en lui proposant en mars 2015 un poste d’ingénieur d’affaires.

Il ressort des pièces produites par M. [M] que M. [O], nommé en tant que supérieur hiérarchique, lui fixait des objectifs de rendez-vous clients et validait ses congés. Des salariés de la société relatent qu’à l’arrivée de M. [O], M. [M] a perdu toutes ses responsabilités hiérarchiques, qu’il n’était plus convié aux réunions sur l’organisation et la stratégie de la société, qu’à son retour de congé maladie il a été transféré dans un bureau plus petit semblable à ceux des ingénieurs d’affaire, qu’il a fait l’objet d’ostracisme (pièces 38 à 40).

M. [M] produit un courrier de son médecin traitant adressé au médecin du travail le 8 juin 2015, lui relatant qu’il ‘a souffert d’une anxiodépression prononcée suite à des conditions de travail inacceptables. Il a suivi un traitement médicamenteux et un suivi psychologique.’ (pièce 34) et des attestations témoignant d’une prise en charge psychologique hebdomadaire du 18 mars 2015 au 25 juin 2016 ‘en raison d’un syndrome de burn-out provoqué par des facteurs professionnels.’ (pièce 35).

Néanmoins, la cour a retenu les circonstances de l’espèce, y compris le préjudice moral subi par le salarié, pour fixer le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La demande de dommages et intérêts supplémentaire formée par M. [M] sera rejetée, par infirmation de la décision entreprise.

Sur la contestation du solde de tout compte

M. [M] conteste son solde de tout compte au motif que l’indemnité compensatrice de congés payés devait s’élever à 39 687 euros et qu’il n’a été réglé que de 37 384 euros.

La société conclut au débouté de la demande, M. [M] ayant été rempli de ses droits sur ce point.

Le contrat de travail du 29 avril 2013 prévoit en son article V que M. [M] a droit aux congés payés prévus par la loi et la convention collective applicable.

Il ressort de ses fiches de paye que du 1er juin 2014 au 31 mai 2015, il a perçu une rémunération brute de 156 878 euros, comprenant la régularisation des primes pour les années 2011 à 2014.

Les congés payés (75,894 jours) devaient être régularisés dans le solde de tout compte sur la base de 10 % de cette somme, représentant un montant de 39 687 euros. Or M. [M] a perçu une somme de 37 383,82 euros (pièces 65 et 66 du salarié).

Le jugement de première instance sera confirmé en ce qu’il lui a alloué la différence soit la somme arrondie de 2 303 euros.

Sur les demandes accessoires

La décision de première instance sera confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles.

Les dépens de l’instance d’appel seront mis à la charge de la société Akka High Tech, qui devra payer à M. [M] une somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu le 13 juillet 2021 par le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye sauf en ce qu’il a :

– fixé le salaire moyen brut à la somme de 8 301 euros,

– condamné la société Akka High Tech à verser à M. [W] [M] les sommes de :

. 83 100 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 24 903 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 2 490 euros au titre des congés payés afférents,

. 24 764 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 8 301 euros au titre des dommages et intérêts pour préjudice moral,

. 888,19 euros au titre de l’indemnisation du préjudice lié au retrait de son véhicule de fonction,

. 5 000 euros au titre de la résistance abusive,

– débouté M. [W] [M] de ses demandes tendant à voir juger qu’aucune convention de forfait jours n’a été conclue avec la société Matis Informations Technologies, à voir requalifier en temps plein son contrat à temps partiel et à obtenir paiement d’un complément de salaire, d’heures supplémentaires et des congés payés afférents,

Statuant de nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant

Dit que la convention de forfait jours prévue par le contrat de travail conclu avec la société Matis Technologies est inopposable à M. [W] [M],

Dit que l’avenant au contrat de travail n°1 conclu entre la société Matis Informations Technologies et M. [W] [M] ne comporte pas de convention de forfait jours,

Requalifie en contrat à temps plein le contrat de travail à temps partiel à 9/10ème du temps de travail conclu entre la société Matis Informations Technologies et M. [W] [M] à compter du 1er mai 2013,

Fixe le salaire moyen brut à la somme de 9 978 euros,

Condamne la société Akka High Tech venant aux droits de la société Matis Informations Technologies à payer à M. [W] [M] les sommes de :

– 31 656 euros à titre de complement de salaire pour un contrat à temps plein,

– 22 500 euros au titre des heures supplémentaires et 2 250 euros au titre des congés payés afférents,

– 28 049,16 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

– 28 411,65 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 2 841,16 euros au titre des congés payés afférents,

– 80 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déboute M. [W] [M] de ses demandes d’indemnisation du préjudice lié au retrait de son véhicule de fonction et au préjudice moral et de dommages et intérêts pour résistance abusive,

Condamne la société Akka High Tech venant aux droits de la société Matis Informations Technologies aux dépens de l’instance d’appel,

Condamne la société Akka High Tech venant aux droits de la société Matis Informations Technologies à payer à M. [W] [M] une somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Valérie de Larminat, conseiller, pour Mme Catherine Bolteau-Serre, président empêché, et par Mme Domitille Gosselin, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, P/ Le président empêché,

 

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